最高院：案外人执行异议之诉中“查封之前”的理解

2022-12-01 13:40阅读：

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最高院：案外人执行异议之诉中“查封之前”的理解

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本文作者：张春光律师【锦天城律所】
业务领域：房产纠纷、执行与执行异议（之诉）
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个人专著：《二手房买卖疑难问题全解与典型案例裁判规则》、《执行与执行异议疑难问题全解与典型案例裁判规则》，法律出版社出版

最高院（2020）最高法民申6356号民事裁定认为，案外人与被执行人就执行标的签订房屋买卖合同之时，虽然执行标的上存在一个查封，但是该查封在不久后即被解封，在买卖合同签订后执行标的又被另案查封（新查封），案外人提出执行异议所针对的也是这个新查封，这种情况下应认为案外人符合“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”中“查封之前”这个要件。

我赞同上述观点。几年前我在我的微信公众号“合同效力实务研究”写文章就发表过这个观点。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本文对上述要件做简要分析：

一、在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同

对于这个要件可以拆分成如下几个小的要件：

1、查封之前

这里的“查封”是指本案的查封，如果有老的查封但已解封，则老的查封时间是否早于买卖合同签订时间不影响本要件的成立。

2、合法有效

根据法律规定，没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，没有违反公序良俗的合同即非无效合同。

3、书面

强调书面这个形式，主要是为了防止案外人与被执行人串通任意以“口头协议”为排除执行的依据。但是有些地方规定，即便没有书面协议，如果已经进行了网签，也算符合“书面”这个要件，我赞同这个观点。

最高人民法院（2021）最高法民终1218号民事判决认为，载明房产相关信息的收款收据，不能视为书面买卖合同。我赞同这个观点，因为案外人执行异议之诉的审查必须严格，不能任意扩大解释，以防止案外人与被执行人恶意串通，对抗执行。

4、买卖合同

这里最常见的疑问就是预约和本约的问题，比如，《商品房买卖意向书》算不算这里的买卖合同？如果案涉《商品房买卖意向书》具备《商品房销售管理办法》第16条规定的主要内容，则可以被认定为是买卖合同。

二、在人民法院查封之前已合法占有该不动产

这里的合法占有是指合法的管控，包括但不限于居住、出租、装修、空置等，只要房屋在案外人的实际合法管控之下，即符合该要件。

1、查封状态下的房屋交接不产生买受人合法占有标的房屋的法律效力

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十四条第一款规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”查封状态下的房屋交接是查封状态下财产“移转”的一种形式，根据上述司法解释的规定，查封状态下的房屋交接不得对抗申请执行人。具体到执行标的异议中，如果被执行人（房屋出卖人）将查封状态下的房屋交付给案外人（房屋买受人），则此交付不产生《执行异议复议规定》第28条第二项中买受人“已合法占有该不动产”的法律效力。

2、占有未经验收的一手房可以构成合法占有

《建筑法》第61条第二款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”那么，占有未经验收的一手房是否属于合法占有？我赞同构成合法占有的观点，即占有未经验收的一手房可以构成合法占有，符合《异议复议规定》第28条规定的“已合法占有该不动产”。
《异议复议规定》第28条规定的“已合法占有该不动产”强调的是不动产买卖合同履行的进度和已有的法律状态，其理论渊源是物权期待权的法理。虽然是否享有物权期待权的判断标准在法理上尚无定论，但是买卖合同履行到的阶段是初级阶段，中级阶段，还是最后的阶段无疑是判断是否享有物权期待权的重要标准，如果买卖合同已经履行到了一般人可以判断买受人“即将”取得标的物所有权的阶段，那么，就基本可以认定买受人对标的物享有的物权期待权可以排除法院对普通金钱债权的强制执行。当然，从利益衡量和价值判断的角度来看，《异议复议规定》第28条等关于买受人的物权期待权可以排除强制执行的规定是为了保护买受人的居住权，居住权大于普通金钱债权。但是即便法律对买受人的居住权倾斜性保护，也不是无限制的保护，申请执行人的合法权利也要受到保护，所以《异议复议规定》第28条等案外人排除执行的规定才规定了一些硬性指标，以28条为例，其硬性指标中就有一项是“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”。《异议复议规定》第28条规定的“已合法占有该不动产”中的“合法占有”是指买受人通过合法的方式取得对不动产的占有，有合同依据，也是出卖人自愿将不动产移交买受人占有，并非买受人非法强占不动产，也未侵害社会公共利益，未违反公序良俗。这也体现了不动产买卖已经进展到了较深入的状态（买受人对不动产已占有），买受人对该不动产已经享有了一定的利益（占有的利益）。而《建筑法》第61条第二款关于未经验收或者验收不合格不得交付使用的规定是一种行政管理性的规定，是行政部门对开发商的要求，其目的是保护商品房买受人的权利：（1）开发商的交房行为是否有瑕疵，是否满足行政机关对其交房时房屋质量等方面的要求，所产生的法律后果是开发商是否应当受到行政处罚和业主是否向开发商主张赔偿责任，并不影响开发商向业主交房这一合同履行行为的效力，交房的行为是有效的，业主对房屋的占有也是合法的，至于其他的法律后果（开发商可能受到行政处罚，业主可能起诉开发商要求其进行赔偿）等并不影响业主已合法占有房屋这一法律事实。（2）从立法价值的角度来看，《建筑法》第61条第二款关于未经验收或者验收不合格不得交付使用的规定是为了保护业主的权利，而只有业主“已合法占有该不动产”得到认定业主的合法权利才能得到保护。因此在对《建筑法》第61条第二款进行解释时，也不应当将其解释为违反《建筑法》第61条第二款规定的交房行为无效，业主并非合法占有。

最高院：案外人执行异议之诉中“查封之前”的理解

三、已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行

关于这个要件，争议最大的是以房抵债算不算支付房款的方式？能否排除执行？我认为，查封前的以房抵债不违反债的平等性，抵债可以看作付款方式，但案外人要符合“苛刻”的条件才能排除执行。对此问题，很难几句话说清楚。2022年4月15日，我在我的微信公众号“合同效力实务研究”发表了文章《以房抵债，是否可以排除执行？》，对此问题进行了比较详细的阐述，有兴趣的朋友可以找出来看一下。

最高院：案外人执行异议之诉中“查封之前”的理解

四、非因买受人自身原因未办理过户登记。

（一）《执行异议复议规定理解与适用》的解读
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定理解与适用》第424页-第425页对“非因买受人自身原因未办理过户登记”做了如下解读：“从实践中看，能够归责于买受人的原因，可以分为三个层面，一是对他人权利障碍的忽略。例如，不动产之上设定有其他人的抵押权登记，而买受人没有履行合理的注意义务，导致登记时由于存在他人抵押权而无法登记。二是对政策限制的忽略。例如，明知某地限制购房，在不符合条件的情况下仍然购房导致无法办理过户手续。三是消极不行使登记权利。例如，有的交易当事人为了逃税等而故意不办理登记的，不应受到该原则的保护。一个有争议的问题是，有的人认为，买房人本来可以通过提起诉讼行使物权登记请求权并通过法院强制执行来完成物权变动的使命，但却没有行使，能否视为买受人的原因。我们认为，对于普通的民事主体，不可将其都视为法律专家，此种情况，不能视为买受人有过错。何况，诉讼与执行本身也有一定时间要求，不能满足对买受人物权期待权的保护要求。”

简评：上述解读是从类型化的角度对“非因买受人自身原因未办理过户登记”所作的解读，其中第一个类型即“他人权利障碍的忽略。例如，不动产之上设定有其他人的抵押权登记，而买受人没有履行合理的注意义务，导致登记时由于存在他人抵押权而无法登记。”这里面我觉得有一点讲的非常好，即“导致登记时由于存在他人抵押权而无法登记”，即法院在判断购买有抵押的房屋是否符合“非因买受人自身原因未办理过户登记”这个要件的时候，要看案外人购买有抵押的房屋是否导致了无法登记（这才是落脚点），而不是简单的以案外人购买房屋时，标的房屋是否存在抵押作为判断案外人是否符合“非因买受人自身原因未办理过户登记”这个要件的依据。

（二）“九民会纪要”的规定

“九民会纪要”第127条规定：“金钱债权执行中，商品房消费者之外的一般买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，请求排除执行的，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，符合下列情形的依法予以支持：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是在人民法院查封之前已合法占有该不动产；三是已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；四是非因买受人自身原因未办理过户登记。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。实践中，对于该规定的前3个条件，理解并无分歧。对于其中的第4个条件，理解不一致。一般而言，买受人只要有向房屋登记机构递交过户登记材料，或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为的，可以认为符合该条件。买受人无上述积极行为，其未办理过户登记有合理的客观理由的，亦可认定符合该条件。”

简评：我觉得“九民会纪要”的这个规定不太好：不严密，而且还有误导性。因为“九民会纪要”第127条的规定其实针对的是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定理解与适用》第424页-第425页对“非因买受人自身原因未办理过户登记”解读中的第三种类型：“消极不行使登记权利。例如，有的交易当事人为了逃税等而故意不办理登记的，不应受到该原则的保护。”即“九民会纪要”第127条解释了案外人符合“买受人只要有向房屋登记机构递交过户登记材料，或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为的，可以认为符合该条件。买受人无上述积极行为，其未办理过户登记有合理的客观理由的，亦可认定符合该条件”，则视为案外人没有“消极不行使登记权利”，但是对于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定理解与适用》的第一种类型和第二种类型，“九民会纪要”第127条并未作出解释。反而，“九民会纪要”第127条给人一种感觉，即只要符合“买受人只要有向房屋登记机构递交过户登记材料，或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为的，可以认为符合该条件。买受人无上述积极行为，其未办理过户登记有合理的客观理由的，亦可认定符合该条件”，案外人即符合“非因买受人自身原因未办理过户登记”这个要件，这有误导性。

（三）购买有抵押的房屋是否符合这个要件？

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定理解与适用》是从类型化的角度对是否符合“非因买受人自身原因未办理过户登记”作出解读的，但是类型化的解读有天然的缺陷：1、难免会不全面，即只列举了一些比较常见的情况，但是不能涵盖所有的情形；2、司法实践中，每个类型又可能细分很多种情形，这些细分的情形“形似而神不同”，用类型化的方式解读一个抽象的规定有用“形”解读“神”之嫌，可能会束缚裁判者的手脚，导致“不同案同判”。

我认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条的第四个要件（非因买受人自身原因未办理过户登记）比《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条中“如果第三人对此没有过错”要先进很多，后者的“过错”太笼统，杀伤面太大，“非因买受人自身原因未办理过户登记”相对则精细的多。

“未办理过户登记”是从结果上讲“标的不动产未过户到买受人名下”，而非“未向房屋登记机构递交过户登记材料”。“非因买受人自身原因未办理过户登记”强调一个因果关系，即买受人纵然有十个过错，只要标的不动产未过户到买受人名下不是因为买受人的这十个过错中的任何一个买受人就是免责的，就符合“非因买受人自身原因未办理过户登记”这个要件。因此，司法实践中，在对买受人是否符合“非因买受人自身原因未办理过户登记”这个要件时，一定要实事求是的看未过户到买受人名下的客观实际原因：如果未过户到买受人名下的唯一或诸多原因中有一个是买受人的原因，则应认为买受人不符合“非因买受人自身原因未办理过户登记”这个要件；反之，如果未过户到买受人名下的唯一或诸多原因中全部不是买受人的原因，则应认为买受人符合“非因买受人自身原因未办理过户登记”这个要件。

“未办理过户登记”还包含一层含义，即“不能办理过户登记”，即由于法律障碍的客观存在，不论买卖双方有无向房屋登记机构递交过户登记材料的行为，都属于“未办理过户登记”：如果“不能办理过户登记”的唯一或诸多原因中有一个是买受人的原因，则视为买受人不符合“非因买受人自身原因未办理过户登记”这个要件；反之，如果“不能办理过户登记”的唯一或诸多原因中全部不是买受人的原因，则应认为买受人符合“非因买受人自身原因未办理过户登记”这个要件。

但是，还是有一些需要细化或变通的，比如：

1、如果房屋买受人没有采取措施保证其已付房款用于清偿抵押债权，导致抵押权成为过户的障碍，则应当认定买受人有过错，其排除执行的异议一般不能得到支持。但是，如果购房尾款足够覆盖抵押债权（或虽购房尾款不足以覆盖抵押债权，但买受人自愿多支付购房尾款以覆盖抵押债权）且能够实际将此尾款交付法院执行，可以认定买受人没有过错。

2、如果合同约定的过户日期前，抵押权已按照约定的时间涤除，在抵押权涤除之后又被法院查封，则不能以购买房屋时标的房屋存在抵押权为由认定买受人有过错。

3、过户前抵押权虽未涤除，但是根据合同约定涤除抵押权的时间还未到标的房屋即被查封，且买受人未付房款能够覆盖抵押债权，则不能以购买房屋时标的房屋存在抵押权为由认定买受人有过错。

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