从一案例想到“契约精神”的适用困境

2023-08-27 12:34阅读：

http://blog.sina.cn/dpool/blog/u/3238650527

世界文明史证明：“契约精神”是社会各种交往活动的基石，是社会效率的保障。东方为体现契约精神，有“子贡问政”、“南门立木”的典故，有“君子一言驷马难追”俗语；西方有传统的基督教的旧约、新约，著名的《五月花号公约》奠基的美国宪政精神。
立法上契约精神体现的合同原则是“严格责任原则”，也就是非不可抗力，合同相对方必须遵守。“严格责任原则”这个责任原则，基于规范法律术语，可能很多人不理解，但 “君子一言驷马难追”可能三岁小孩也能清楚表达其中含义，但现实、司法实践中，要真正做到，体现这一精神，法律适用可能很难！下面这一案可能能说明这一问题：
目前很多行政机关、事业单位（一般是劳务派遣协议甲方）保安、环卫、食堂等临时性，辅助性和替代性劳务用工系采取向劳务派遣服务公司（一般是劳务派遣协议乙方）购买派遣劳务的形式来实现的，因为市场经济形势下，这种特殊劳务用工非常普遍，因此《劳动合同法》第五章特别规定第二节专节规定了“劳务派遣（第57-67共计11条）”。劳务公司派遣员工的价格自然是双方平等协议一致下达成的协议。
根据典型“劳务派遣协议”，购买服务的价格一般是派遣员工的“基本工资”+

“社保五险”（有的还保函住房公积金）+派出劳务公司合理管理利润。除了这个购买劳务价格约定外，基于目前国家政策对我国就业的保障和促进，经常对法定社保“五险一金”的缴纳不同时期、地区有不同的优惠政策的实际，一般合同都还有这样一个条款“乙方基于国家政策申请、享受的各种优惠、补贴归乙方所有”，也就是说甲方购买派遣劳务是固定的，不因乙方享受国家社保、就业等补助优惠而减少——这个约定契约上是非常明确的。
2020年因新冠疫情对我国就业工作的影响，根据我国经济工作“六稳六保”的总方针人力资源社会保障部财政部国家税务总局出台了《关于阶段性减免企业社会保险费的通知》（人社部发〔2020〕11号），各省市根据该政策，出台了具体的实施方案。2020年3月、7月，重庆市人力资源和社会保障局、重庆市财政局、国家税务总局重庆市税务局、重庆市统计局4家部门先后联合印发了《关于做好阶段性减免企业社会保险费有关工作的通知》（渝人社发〔2020〕19号）和《关于延长阶段性减免企业社会保险费政策实施期限等问题的通知》（渝人社发〔2020〕62号）两个文件，文件规定2020年2月至12月，对全市各类中小微企业三项社会保险单位缴费部分实行阶段性免征。
事后，某些地区政府发现对于劳务派遣用工来说，这部分优惠金额不小，而实际用工是行政机关、企事业单位，这部分人的用工基于社保优惠，作了大量减免，那么乙方应当缴纳的劳务派出员工的社保没有缴纳，这部分就应当退还给行政、事业单位，否则对购买劳务的甲方都不公平。
于是很多地方以政策性文件（甚至审计机关明文发文）要求各行政机关、企事业单位对派遣劳务支付的上述减免金额予以追缴。
笔者作为某行政机关的法律顾问，在接受上述社保是否退费处理意见时，清晰表达了上述合同严格责任原则，但很多领导、法律人士研讨后，是否认为派遣劳务单位因为没有缴纳优惠、减免部分的社保，对甲方不公平，因此这部分就应当退还。
据说：还有部分判决支持了上述主张。
其实本案别说行政机关部分人，就是很多法律人都认为“乙方未缴纳社保，而享受了甲方正常购买派遣劳务价格利益”这对甲方不公平。可作为大政方针早就提倡“依法行政”、“法治政府”的今天的行政管理人员、司法人员，仍然有这样的认识，个人觉得非常悲哀！再重申一遍：严格责任的特征非不可抗力（这个是条款法定的），是不管公平与否的，简单的说，就像买股票（实质是投资契约），买体育、福利彩票（射幸合同），股市涨跌和2元中500万都是不公平的，但这是合同签订时甲乙双方能够正常认识、预设的风险，也是市场经济存在风险的基本特征，把这个市场风险纳入“公平”来说事，反而是对市场规则、合同基本原则的戕害和破坏，这种“公平”的改变、实施的结果，恰恰使合同相对人对合同的建立、履行更加不放心，那么必然造成合同朝立夕改的随意性，那么合同的明晰、确定性必然遭到破坏。
本案行政、事业单位正确的救济方式是“亡羊补牢”。服务领域毕竟是市场自由选择，了解因为国家政策优惠，必然导致外外派劳务成本有时相对低于国家核定价格后，可对对应条款进行变更调整或到期后（政府机关、事业单位的劳务派遣一般都是一年一签）从新签订劳务派遣协议，对相关价格作出对应调整，可事后，以政府权利、司法确认那个非约定的“公平”，个人认为那是非法的与民争利行为，这是与“法治政府”精神相悖的。
上述观点是否正确，还请各界人士、法律专家批评、指正。

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