劳务派遣员工转为劳动合同制的工作年限与劳动合同签订次数是否连续计算?
2023-07-27 15:03阅读：
劳务派遣员工转为劳动合同制的工作年限与劳动合同签订次数是否连续计算?
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2022-12-06 22:47
实践中存在一种情况，员工最初是以劳务派遣身份被派遣到用工单位工作，之后被用工单位招用，直接与用工单位签订了劳动合同，那么在这种情况下，员工在与劳务派遣单位签订劳动合同期间的工作年限和劳动合同签订次数是否需要与用工单位的工作年限和劳动合同签订次数接续呢？
根据《劳动合同法》第十四条的相关规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。由此可见，如用人单位符合连续订立两次固定期限劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同（劳动者存在《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的除外）。劳务派遣员工转为用工单位劳动合同制员工的情况下，是否应当连续计算工作年限以及签订固定期限劳动合同的次数需要区分具体情况进行分析：
（一）劳务派遣员工如果属于非因本人原因与劳务派遣单位解除劳动合同并被安排与用工单位签订劳动合同的，其在劳务派遣单位的工作年限应当合并计算为用工单位工作年限
《劳动合同法实施条例》第十条规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”。《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第46条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单
位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。
如劳务派遣员工在劳务派遣期间和与用工单位建立劳动关系后的工作岗位、工作场所未发生变化，且员工在用工单位的工作从未间断，属于劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由劳务派遣单位变更为用工单位的情形。根据上述法律法规的规定，如员工请求将在劳务派遣单位期间的工作年限合并计算为用工单位工作年限的，可以得到支持。
（二）并没有法律法规明确规定劳务派遣员工转为用工单位劳动合同制员工的情况下，员工与劳务派遣单位签订的固定期限劳动合同应当合并计算为用工单位签订固定期限劳动合同的次数，是否合并计算需要结合具体情况区别分析
实践中，一些用人单位为了规避《劳动合同法》第十四条的规定，不与劳动者订立无固定期限劳动合同，可能会采取一些不公平的方式避免与劳动者连续两次订立固定期限劳动合同。此种规避的方式在司法实践中难以得到支持，裁判机构一般会认定劳动者订立固定期限劳动合同的次数连续计算或者合并计算。各个地区对此种情形均有地方性裁审衔接意见作出裁判指导，各地区的具体规定所有差异。
《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》37、对用人单位存在规避签订无固定期限劳动合同和连续计算工作年限的情况，如何处理？用人单位存在规避《劳动合同法》第十四条规定的下列行为，劳动者订立固定期限劳动合同和工作年限的次数仍应连续计算：（一）为减少计算劳动者的工龄，迫使劳动者与其解除或终止劳动合同后重新与其签订劳动合同的；（二）通过设立关联用人单位，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；（三）仅就劳动合同的终止期限进行变更，用人单位无法做出合理解释的；（四）采取注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新招用到新单位，且单位经营内容与劳动者的工作地点、工作内容均没有实质性变化的；（五）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。
浙江《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》（浙法民一（2009）3号）第三十五条，用人单位为规避《劳动合同法》第十四条而采取下列行为的，应认定无效，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数应连续计算：（一）采取迫使劳动者辞职后重新签订劳动合同的方式，将劳动者工龄“清零”的；（二）采取注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新招用到新单位，且工作地点、工作内容没有实质性变化的；（三）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；（四）通过非法劳务派遣的；（五）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。
浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》的通知第三条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，其在新用人单位连续工作未满十年也未订立两次劳动合同，但在前后用人单位累计连续工作已满十年或者已连续订立两次固定期限劳动合同，劳动者提出与新用人单位订立无固定期限劳动合同的，是否应予支持？答：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，劳动者在原用人单位的工作年限和订立劳动合同的次数合并计算为新用人单位的工作年限、订立劳动合同次数。因此，如劳动者符合《劳动合同法》第十四条规定，提出与新用人单位订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立。
其他地区也存在类似规定，在此不再一一列举。如按照浙江省《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》的审理口径理解，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，劳动者在原用人单位的工作年限和订立劳动合同的次数合并计算为新用人单位的工作年限、订立劳动合同次数。根据上述规定，劳务派遣员工转为劳动合同制员工，如属于非本人原因被安排的，也符合签订劳动合同次数合并计算的情形，用工单位应当对劳务派遣员工与劳务派遣单位签订劳动合同的次数连续计算为本单位签订劳动合同的次数，如劳动者符合《劳动合同法》第十四条规定，提出与用工单位订立无固定期限劳动合同的，用工单位应当与其订立。
但上述规定并非北京地区的审理口径，如按照北京的地区的审理口径，会被认定签订固定期限劳动合同次数连续计算的情形包括以下五种情形：（一）为减少计算劳动者的工龄，迫使劳动者与其解除或终止劳动合同后重新与其签订劳动合同的；（二）通过设立关联用人单位，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；（三）仅就劳动合同的终止期限进行变更，用人单位无法做出合理解释的；（四）采取注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新招用到新单位，且单位经营内容与劳动者的工作地点、工作内容均没有实质性变化的；（五）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。劳务派遣员工转为直接与用工单位签订劳动合同的情形一般不涉及上述（一）至（四）项规定的情形（当然，如涉及上述情形的，可以认定为签订劳动合同次数连续计算）。需要讨论的是第（五）项的情形，即，如用工单位不与员工订立无固定期限劳动合同是否属于其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。
笔者认为，用工单位并没有法定义务录用劳务派遣员工或直接与劳务派遣员工签订劳动合同，如用工单位与劳务派遣员工确系平等协商，劳务派遣员工自愿与劳务派遣单位解除劳动合同，之后与用工单位直接签订劳动合同，不属于明显违反诚信和公平原则的规避行为，用工单位与原劳务派遣员工签订的固定期限劳动合同应当属于第一次签订固定期限劳动合同。但如果劳务派遣员工并非出于平等协商而与劳务派遣单位订立劳动合同，或者与用工单位订立劳动合同均由用工单位安排先与劳务派遣单位签订劳动合同、再与用工单位签订劳动合同，则涉嫌构成其他明显违反诚信和公平原则的规避行为，签订固定期限劳动合同的次数可能被认定为应当连续计算，在这种情况下，用工单位本次则应当与员工签订无固定期限劳动合同。
