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B>行为，对查封财产进行公示；
如果是动产，或者贴封条，或者贴公告，如果扣押，法院可以直接占有。
如果是不动产，或者股权，制作协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达协助执行人。
就看查封是什么，如果是动产就做裁定，送达被执行人和申请执行人，然后贴封条或公告。如果是有登记的动产，就是第一步制作裁定，第二步把裁定送达被执行人和申请执行人，第三步就是办理查封登记手续，制作协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达协助执行人。
这里有一点需要注意的是，裁定送达被执行人和申请执行人，这是咱们一个要求。如果没送达被执行人，就采取了执行措施，那么，这个查封是有效的，还是无效的？这个问题，实际上不是特别明确，而且现在也有争议。在审委会研究案件或者在下边交流时候，有一部分人认为，裁定没有送达给被执行人，那么这个裁定就没有生效，这个时候的查封行为当然是无效的，查封或冻结行为。也有人认为查封裁定虽然没有生效，但查封行为仍然是有效。把查封裁定和查封行为分开了。这在我们的执行实践中，这种情况也不少见，特别是冻结银行存款，往往是先把银行存款冻结后，然后再向被执行人送达冻结裁定书。原来准备考这道题，但考虑到这个问题有一定的争议。但是从我个人理解来看，查封裁定没生效的情况下，肯定不存在查封行为有效的问题。为什么？因为，你整个查封行为，是基于查封裁定作出的，正是因为有这份查封裁定，才实施了查封行为，贴封条、公告、登记机关协助等查封行为。查封裁定都没生效，你这个查封行为效力从哪而来。这个问题确实不太好讲，也很不好理解，如果坚持说把查封裁定和查封行为两个效力不等同，对大多数人又说不通，尤其是搞民事审判的同志。所以，这次在审委会讨论的时候，就想一方面要保证查封的效力，另一方面又要保护被执行人的合法权利。所以，我们当时就想原则上，应该先送达查封裁定，然后实施查封行为。但是如果这样，送达会影响查封效果的，可以在实施查封行为后，及时送达裁定。当时就想采取这种变通的方式，原则上先送达裁定，再实施查封行为。比如查封房屋，我先给你送达个查封裁定，然后我再实施查封，到登记机关办理查封登记手续。因为，这样情况下他转移查封房屋很困难，不是说转移就能转移得了的。但如果是银行存款的话，如果我先送达裁定，然后我再实施冻结行为，可能会影响冻结的效果。因为，转移银行存款，可能10分钟就能完成。所以，在这种情况下，就认为可以先把银行存款冻结住，然后再及时地送达冻结裁定。但是部分审委会委员认为，即使在这种情况下，你也不能先查封、冻结，然后送达裁定。因为，《查封规定》第一条第二款明确规定，查封、扣押、冻结裁定和协助执行通知书送达时发生法律效力。你没有送达，就没有生效，没有生效，你就不能去冻结。他们的理论观点非常坚决。
这个问题没考，但问题并没有解决。去年，河南某法院两个执行人员，到农村去执行。扣了一台农用拖拉机，一位执行人员把拖拉机开走了，另外一位执行人员才把扣押裁定送达给被执行人（农户），然后，这个农民的女儿就喝农药自杀了。后来检察院就界入了，把这两个执行人员抓起来了。乱用职权，还是玩忽守罪名，当时就说你执行程序有瑕疵。你先把拖拉机开走了,然后你才送达扣押裁定。这个事处理结果我不知道，但当时检察院确实把两位执行人员带走了。法院后来找到我们咨询这个问题。我们这种情况下，严格从法律规定来讲，确实也没有说只能先送达再查封，我们想给他找个理由吧，觉得很冤的。就因为这样的行为，结果两位执行人员要承担刑事责任。但是要从正面来讲，这事也不好说，因为任何法律规定，都没有说你可以先查封，再送达。而且从理论上来讲，应该说绝大多数都接受这个送达后，生效再查封，这应该是绝大多数都认可的说法。因此，我们在具体操作时，尤其是银行存款这块，我一直觉得这次司法解释没有解决这个问题，如果都要求先送达，再冻结，怕也作不到。我个人私下讲，像银行存款这块，可以是个另外。他确实太特殊了，太容易转移了，但你让我在课堂上这么讲，我还真是心里没底。因为，这个问题毕竟讨论过，不是没讨论。在多数审委会委员的坚持下，把这条给删掉了。所以，具体操作时，我们要尽可能掌握，还是一点要先送达，再查封，万一出现了事很难找出理由为你进行开脱。比较稳妥的办法是，就是拿着裁定，在送达裁定的同时，采取查封这样行为。像河南这个案件，完全可以这样做。拖拉机在家里边，先把扣押裁定直接给他，然后再采取扣押措施。我觉得这样做，就没有任何瑕疵了。掌握一个原则，就是尽可能不论什么情况，你都要想办法先送达裁定，再采取查封措施，如果确实我先送达了肯定会造成财产的转移，在这种情况下，如果出了事，我们会给你找些说法。
台湾查封、冻结不需要裁定，直接拿着东西就走了，没有这样一个法律文书。如查封房屋的话，一般法院来人告知你查封的事实，但要给房管部门发一个类式协助执行通知一样的通知。如果这个文书比法院到达的还早，这个文书到房产时查封就生效了。他是这样的规定，这样就回避了查封裁定的效力与查封行为的效力的问题。
咱们为什么要求做出查封裁定？我们觉得也有一定的道理，就是从程序上要对查封行为严格要求。因为，查封的实质，实际上就是限制或者禁止被执行人对他的财产行使某种权利。这是一项重大的民事权利。比如我每天开车上下班，今天突然不让我开车了，法院把我车扣押了，这对我的生活会产生很大的影响。如我住在市区需要到郊区上班，或我住在郊区需要到市区上班，如果没有个车，坐公交车上班，需要两、三个小时。再比如，我有一张信誉卡，每天刷卡消费，今天突然把我帐号冻结了，我消费不了了。或者我一个企业正准备上一个项目，合同已签了，原材料在路上，马上需要交款，现在帐号冻结了款交不出去。所以说，无论是个人也好，企业也好，这个查封、冻结都是一个重大事情。因此，我们觉得像这样的行为，剥夺一个民事主体对他的财产行使占有、使用、处分权利，确实应该告知，那么这种告知就是查封裁定他的功能。台湾的作法也不是没有道理，判决做出来了，已经送达了让你什么时候还钱，而且进入执行程序以后，又给你发了个执行通知书，在这种情况下你时时刻刻都明白，就是随时你的财产会处于被法院查封状态。因此，不做查封裁定似呼也不是说不过去。咱们这个显然考虑被执行人更多一点。加上民事诉讼法也有规定，所以，司法解释没办法修改。但将来像查封裁定、执行通知书是不是都可以取消，都有讨论的余地。
第二条，就是人民法院查封、扣押、冻结财产时，对财产权属的认定或者推定。人民法院要查封、扣押、冻结财产，他要解决的首要问题是哪些财产是可以查封、扣押、冻结的。从理论上来讲，只要是被执行人的财产，那我们都可以查封，而且也只能是被执行人的财产你才能查封。那么，随之而来的另外一个问题，我怎么判断这个财产是被执行人的，必须有个标准。需要一种确权，这种确权只不过是在双方还没有争议的情况下，还没有诉讼的情况下，这种权属认定实际上他还并不是最终意义上的确权，只能说是对财产权属的一种推定。那么，按照这个推定，实施查封、扣押、冻结。因为，这个执行的效率问题肯定要比诉讼要求的更高，公证与效率问题在我们执行程序也是个矛盾。基本原则应该是这样来掌握，就是作为实施具体执行行为，效率是优先的，但是要对某个争议进行裁判，这时候公证是优先的，更多的侧重于公证。你比如查封、扣押、冻结财产，交付标的物，这些都是一些事务性行为，并不是对双方的争议进行裁判。而且去做一件事，做件事就是要求你作得非常快。查封财产实际上也是这样。因此，基于这点考虑对财产权属的认定，标准就必须符合两个条件。第一个条件，就是标准必须是外在的，特别清楚，一看就知道，不需要进行调查取证，也不需要双方进行辩论，就像桌子上的一个茶杯一样，非常明显，任何人一看都知道。第二个条件，就是标准必须是确定的，不能是模棱两可。如果按照这个标准查封财产，也可能对，也可能不对，不能是这样的，必须是，只要按照这个标准查封我就是合法的，即使错了，我也是合法的。这两个条件实际第二条区分两种情况，一种是对动产的标准，一种对不动产、特定动产和其他财产权的标准，而且这个标准，实际上是一种公示。就是按照公示的内容，来确定来推定权属，财产所有权的归属。
动产的公示方法，就是占有，这次物权法草案作了这样非常明确的规定。对不动产的公示，就是登记。物权法草案第270条有这样的规定，就是这样说的，“公示是指确认物权设立、变更的依据，不动产的登记和动产的占有，都是物权公示的方法”。实际上咱们这个规定第二条与物权法的规定是吻合的。当然，如果按照这个标准来掌握的话，一般情况下公示的内容和实际的权利应该是吻合的，是社会生活的正常状态。之所以，物权法这样规定，把占有和登记作为物权的公示方法，他也是考虑到正常的社会生活就应该是这样的。我的动产，一般情况下是我占有的，我的房屋，我的汽车，我的股权也都是登记在我的名下的。因此，在一般情况下，公示的权利与实际的权利是吻合的。但是，也有一个特殊情况会导致名义所有人与真实所有人不一致的情况。比如我来之前，没有手表了，把同学的手表借带来了，这块手表是属于我占有，但确实不是我的。这时候真实的权利人与名义上的权利人就不一致了。因为，手表我占有，从公示的角度讲，我是手表的所有人，但是实际手表的所有人是我同学。如果按照，公示的标准把这块手表扣押了，对手表真正所有人造成一种侵害。但是，造成这种侵害，我们认为是合法的，是合法的侵害。就如果把这块手表扣押了，后来我同学提出异议了，法院经审查手表确实是我同学的，把手表返回给他了。这时，也可能给他造成损失，也可能给他没有造成损失。但不管是否造成损失，对我们执行行为来讲没有任何不当，也没有什么后果。所以，不存在承担国家赔偿责任的问题。执行人员个人也不存在执行违法责任追究的问题。为什么，就是说你的执行行为完全是按照法律规定来进行的，程序上和实体上都没有违反法律规定，所以，不是一个不当和错误的行为，只不过产生一个错误的执行后果。那么，这个后果可以通过另外个途径来救济。也许执行行为不存在不当或错误，但也可能造成错误的执行后果。
如果出现了真实权利人与名义权利人不一致的情况，在执行程序中怎么处理。实际上，查封也可能会遇到这种问题，也就是说我们在查封时就发现了这个问题。被执行人的财产，由第三人占有，或登记在第三人名下，这时候我们还没有去查封，在查封前我掌握了这样信息。比如被执行人是个公司，他有个员工以个人名义买下一辆车，或者他帐户上有2万元存款。这个员工经我们了解，他的收入情况无论如何都没有能力买下这辆汽车，帐户也不可能有这么多的存款。特别是一些私营企业，公司欠债，为了逃避执行，把公司的汽车、存款都转到个人名下。遇到这种情况，我们应该怎么处理，实际上第三款已给出了答案，我可以去找这个员工，说我们怀疑这辆车是公司的，存款也是公司的，你最好能如实向我们反映情况，这个钱是不是你的，车是不是你的。如果你不承任是公司的，将来我们要通过诉讼程序解决这个问题，可能你要承担妨碍执行行为的责任。可以作一下工作，如果作完工作，他还说车是自己的，存款也是自己的，遇到这种情况我们就没有办法了，不管了。如果经过作工作，他说车是公司的，存款也是公司，那好，请他来个书面确认，写个书面说明，确认车是公司，存款也是公司的。有了这样一个书面确认，我们就可以对汽车进行查封或扣押。
第三条，是申请执行前的财产保全，没什么可讲的。
第四条，这是诉讼保全和执行措施效率的衔接。应该说诉讼中的查封、扣押、冻结和执行中的查封、扣押、冻结，我们认为从性质上讲没有什么区别的，无论他的名称，还是查封的程序，还是效率根本没有任何的区别。《民诉法适用意见》规定，诉讼保全裁定的效力持续到执行时止，也就是说进入到执行程序以后就没有效率了。执行时吗？我认为就是执行立案时或者是完毕时，如果要是执行完毕时，那意思就明确了。执行时，作字面从文本解释角度来讲，就好像到执行立案时就没有效了，进入执行程序后，你该查封查封，该扣押扣押，该冻结冻结。这样个规定从理论上讲没有充分的依据，理论上也不是很让人信服。为什么诉讼保全的效率只能在诉讼中，为什么就不能延续到执行程序中。这个好象他是基于这样一个认识，从立法的角度讲诉讼程序和执行程序是两个程序。我管审判的不管执行，管执行的不管审判。我诉讼中的查封、扣押、冻结，至于进入执行程序以后，那是你执行的事了。所以，他基于这样一个认识，才做出这样的规定。这样的认为，现在看来我觉得也没有过多的道理。从实践来讲，这样个规定，实际上存在很大的漏洞。如果说这边执行一立案，诉讼保全效率就消灭的话，执行立案到法院采取具体的查封、扣押、冻结行为，中间还需要一段时间，还有一个送达执行通知书，限期履行这样一个过程。这就给被执行人转移财产留下了一个空间。因此，我们认为，无论是从理论上还是从实践上，这个规定都不是很容易接受。好在这条规定，不是法律规定，只是个司法解释，我们这个也是司法解释，后司法解释可以改变前司法解释。所以，我们就把他两段自然地过渡起来。诉讼保全的效率一直持续到届满。如果查封期限届满后，你没有去续封，那么查封效力就消灭。
第五条，是关于禁止执行财产的规定。那么，这条规定应当说，意思也是比较明确的。说被执行人有若干项财产，按查封规定哪些财产是不能够执行的，按照这条规定列一下就行了。这里重点说一说第四项，未公开的发明或者是未发表的著作。我们民事庭问我们这个著作和发明范围有多大，规定这条目的是什么，为什么未公开的发明或未发表的著作不能够查封、扣押、冻结呢？这条，我们的考虑是为什么呢？你比如作者他写了一篇文章或写了一部小说，这部小说还没有公开，没有发表。那么，现在他不愿意去发表，我们能不能强制他去发表？因为，你要是把他这部小说查封了，目的是什么呀。目的肯定是要把他换成钱呀。因为，只有换成钱才有利于案件执行，不换成钱，就一本书，要书有什么意义呀。所以，就要考虑能不能把他变价，如果要把他变价，就必须给他出版，或者允许其他人进行改编。这样一来，就等于强迫他表达他的思想。我们知道，人有表达思想自由，也有不表达思想的自由。所以，我们不能强迫一个人去表达他的思想或者观点。这是政治权利的一个组成部分内容。因此，对这种权利，我们认为应当保护。这里边保护的实际上并不是著作权的问题，而是保护他表达思想或不表达思想的权利或者自由。那么，基于这样一个考虑，这里边的著作他限于文字作品。像书法了，像绘画了，像音乐作品了，像这些是不是也包括在著作里边。应该说这个问题不是特别明确，当时我们讨论这个问题时也没有形成一个比较明确的意见。那么，我个人认为，既然我们立法的出发点是为了保护他自由表达思想的权利或者自由，那么，这个著作就应该作广义的理解。你比如他画了一幅画，这幅画里边是不是有他的思想和观点，有什么感情在里边。我觉得，我们外人没法去判断。也许他是通过这幅画来讽刺某种人，讽刺时政当局，或者讽刺某种社会现象，或者就是针对某一个人。书法作品他也可能，在他心情比较郁闷的时候，通过某种诗，写个书法，来批评当局某种政策，这都有可能的。所以，这里边是不是包含了思想、观点，个人的情感在里面，我觉得很难去判断，只有他自己才能判断。所以，他不愿意去发表，任何人都不能强制他去发表。因此，从这个角度去理解的话，我觉得著作应该作广义理解。不能是仅仅限于文字作品。我们查一下汉语词曲，哪里边对著作的解释，是表达思想观点的文字作品。现在看来，文字作品的范围是有点窄了。还是应该按照著作权法的规定，哪里边对什么是著作有个解释，按照这个解释去掌握著作，我觉得才符合立法的原意。基于同样的考虑，未公开的发明，他也是这样。我这个发明，我认为还不够完善，还要再改进，不成熟。所以，现在我不想发表，不让你公开。如果，我们强制去给他公开的话，按照台湾的专家的说法可能会阻碍经济的发展。也可能会打击或者抑制人们的创造的积极性。所以，也是基于这样的考虑，对未公开的发明，不能作为执行的对象。因此，这里边的发明，也应该是广义的发明。包括发明专利，也包括适用新型和外观设计。按照广义的对发明的理解来掌握。这确实是我个人的理解，我是从立法的原意出发来解释这个问题的。
第六条,对被执行人居住房屋的执行,这条应该说意思很明确,就不再多解释了。但是我们现在正在启动另外一项工作，在这里简单作以介绍。就是对于虽然是被执行人必须居住的房屋，但是他是向银行作了抵押的房屋，能不能执行。这个问题我们正在起草一个新的司法解释。为什么启动新的司法解释？《查封规定》出台后，社会各界反想比较利害，主要是银行这块，因为，现在很多人都在考虑按揭贷款。这房屋都已经设定抵押了，那么，到期以后不还钱，房屋还不能执行，银行的债权受到很大的威胁。所以，银行就通过人民银行、建设部，很多部门都在向我们反映这个问题。对于已经设定抵押的房屋，和没有设定抵押的房屋，他们有没有什么区别在执行上？这个问题确实是直得探讨的问题，因为这事涉及到整个按揭市场，按揭市场又涉及到整个房地产交易，涉及到国民经济的问题。可以说这个问题是一个非常宏观的问题，不单单是个法律问题了。如果单从法律角度来讲，那只要是被执行人及其所扶养家属生活必须居住的房屋，是生活必须品，按《民诉法》222条、223条的规定，生活必须品要保留，就不能执行。从法律角度讲，我们认为还是比较明确的。但是，在这里边看，恐怕确实是涉及到整个社会利益的问题。这确实也是个矛盾，也是个利益权衡这样一个过程。如果你若是说严格按照这个规定执行，只要你是生活必须居住的房屋，不管是否设定抵押，我都不能执行。如果，这样一来就加大了银行的风险。加大银行的风险，银行肯定要想办法防范这个风险。这是必然的，他怎么去防范，无非是，第一个我不贷了；第二个我贷给有钱的人，有能力还的人。提高贷款的门坎，设定风险贷款条件。这样一来，很多人按照过去的规定可以得到贷款，得不到了。哪些人，就是有一点钱，但钱还不多，这些人恰恰是最需要贷款的人，而得不到贷款了。越是这些人越是需要贷款，真正有钱的人无所谓。这样一来，为了保护个别的债务人，可能会导致一大批想改善住房环境的人，改善不了了。去考虑整个社会的负面影响，现在这个利益的衡量，不能单纯考虑几个。实际上真正借钱不还的，包括按揭贷款的实际上很少，非常少的。在银行或金融业里边，按揭贷款的效益是最好的。银行有个调查分析。所以，各个银行现在都在搞个人按揭贷款。也就是说，我们保护的债务人实际上从量上来讲是非常少的，但是《查封规定》出台后，很多银行都纷纷地对按揭贷款作出了新的规定，影响了相当一批人住房环境的改善。我们执行办就有一个小伙子，在宗文门那买了一套房子，正准备借款呢，说不行了，贷款条件提高了。就这个，可能要涉及到某些人。这是单纯从消费者的角度讲。那么，从房地产业角度来讲呢，那恐怕买房的人少了，建的房多了，容易积压，价格要下降。进入房地产市场资金就少了，房地产业发展就慢了。就是影响到房地产业发展，工人就业的人员少了。下一步，象生产钢材、水泥的，各种建材的，各个行业，一系列行业都受到很大的影响。所以说，房地产业是我国国民经济的支柱产业，应该说他对整个国民经济发展影响还是很大的。这是我们从理论上进行分析的，至于说影响到底有多大，我们也不好作个估计，但是从理论上来讲这种影响确实是牵一发而动全身。因此，就是考虑到方方面面，这条想做一个规定，对设定抵押的这块，想作些不同于没有抵押的房屋，如何进行执行的规定。如果没有设定抵押，只要是必须居住的房屋，肯定不能执行，这是原则，第六条已经明确了。而我们要解决的是，已经设定抵押的，但他还是必须居住的房屋，那么，能不能执行。如果要执行，把握一个什么样分寸和度。那个条文已经广泛征求意见了，这里就不讲了，这个事大家知道就行了。
第七条，是关于交换扣押的规定。也就是说严格按第六条或第五条的规定，有些情况下对申请执行人是显然不利的。因此，基于这样的考虑，你比如刚才提到的房屋问题。被执行人一家3口人，住150平方米房屋，也就这一套房屋，肯定是生活必须居住的房屋了。但是从面积的角度讲，从价值来讲，他又不是生活必须。这要从几个角度去考虑这个问题。如果说严格不能执行，对申请执行人肯定是不利的。因此，第七条就是解决这个问题。但第七条在具体操作上，还存在很多不确定的地方，或者说难以操作的地方。你比如说，要根据申请执行人的申请，要保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准必须的房屋，这个怎么来把握。这个问题在实践中还不是特别多，但是，我们觉得有这样几个问题需要注意。第一个，就是说在指导思想上，要明确这个交换扣押必须是显著的有利于债权的实现；因为，这个交换扣押可能给被执行人造成很大的疼苦，所以说，他付出这么多代价，那么就必须让债权人有相当债权得到补偿。如果说是给债权人造成的利益是1，给被执行人造成的疼苦是100，在这种情况下，我们认为不足以平衡双方的利益冲突。在具体把握上，要掌握一个原则，就是这种交换扣押必须显著有利于债权的实现。如果通过交换扣押，比如说买了一套房，花了15万元，强迁的房卖16万元，仅仅多出1万元，而且债权是100万元债权。这就没有什么意义。付出这么多代价，仅仅是得到1万元这样的利益。在具体操作上，可以把握由近到远，由好到坏，这样两个方法。城市中心土地价很高，房屋价也高。如果他在二环居住，同样面积的房屋二环和五环价格差就非常多。通过这种交换方法，可以产生一定的差价。但是往外由近到远，到多远，远到什么程度。能不能从北京的二环，我迁到怀柔的山区里边，行不行，我个人想法应该是城市郊区，而不是郊区农村。这个他都有一个标准，哪些是郊区，哪些是郊区农村，我认为不能超出这个城市。从城市迁到农村去，我个人觉得不太合适。远到什么程序，只能远到从市区远到郊区，但不能远到农村去。这个其实也是考虑到一个社会稳定阿，合皆的问题。由好到坏，这个相对还好把握的。我们一般不会自己再盖一套房屋，我从这给你买。租行不行，这个没有个明确的定论，但从我们目前讨论到的情况来讲，租是非常非常困难的。一般不愿出租给这些人，他也知道，如租期是2件，2年以后他不交租金，你能不能把他迁走。本来他就没地方住，给他迁走住到这来了，租期到了，没有钱了，再把他迁出去，迁哪去。如果没地方迁你还是迁不出去。所以，目前我们考虑还不适宜采取租的方式，等于把矛盾后移。还是考虑采取买房的方式。也许有的同志会提出来，这样一来呀，操作起来就太难了。但是，我们认为，本来第七条他就是对第五条和第六条的补充，所以你也不要希望通过第七条实现绝对的平等，绝对的公平，我觉得不大可能。你说按照规定，北京市人均居住面积按照最低，假设说是10平方米的话，他家3口人，应该是30平方米，结果他住了40多平方米。多出10平方米，你说不行，非要把这10平方米迁出来，我觉得没有这个必要。必须是显著的超出了他的生活必须居住的范围。所以，这里的弹性，法官的自由裁量不可能没有。想让我们通过司法解释规定出个统一标准来，那也是不切合实际的。所以，这个问题只能按照这条的立法的精神，然后，结合你当地的各种各样实际情况，人均居住面积、房价，人均生活水平，来综合考虑，要不要搞交换扣押。
第八条，这是对动产查封、扣押的方法。按照这条规定，对动产的查封、扣押方法有三种。一个种就是直接控制，第二个就是张贴封，第三个就是公告。这三种方法也可以说是公示方法。后边第二十六条第三款规定“人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人”。这个没有公示的，怎么理解呢？，就是刚才我说的，你没有贴封条，你没有公告，你也没有实际占有。你仅仅下个查封裁定，如你查封了一台冰箱，冰箱上没有贴封条，也没有公告，也没有把冰箱扣押转移到法院去，没有交给第三人保管。
第九条，他是对不动产、特定动产查封方法或者查封公示方法。那么，对不动产他也可以贴封条，公告，然后还可以提取保存有关财产权证照，第四种就是登记机关协助。那么，这里边有个问题，就是说这几种查封的方法，他的效率怎么样，在使用上有没有一个先后顺序；第二个是这几种查封是不是都可以单独使用。那么,根据第九条第二款的规定,这几种方法实际上没有先后顺序,就是说只要是已经登记的不动产、特定动产及其他财产权,效率最高的，就是登记机关协助，登记机关登记，这种查封方法，他的效率最高。如果你没有办理登记，你仅仅是贴了封条，或者公告了，你这种查封并不是没效率，也有效，甚至说你只要作了个查封裁定，送达以后，这个查封就有效了，尽管你也没贴封条，也没公告，任何的具体查封措施都没有实施,查封仍然是有效的,但是他的效率是相对的,不是最高的。按照后边26条的规定，不能对抗善意第三人。不能对抗，并不能说他没效。所以，从这个角度来讲，要首先适用登记机关登记这种查封方法。
A法院和B法院都执行同一个被执行人，被执行人有一套办公用房，A法院是2004年10月20日查封了这套办公用房，裁定送达被执行人后，贴了封条；而B法院是2005年4月份查封了这套房屋，他没有贴封条，也没有公告，而是到房产部门送达了个协助执行通知书。第一问这套房屋应该由哪个法院来处分？这里就是确定了一个登记机关协助优先这样一个原则。第二问这几种查封方法是不是可以单独适用？封条、公告、登记机关协助，我认为可以单独适用，就是说只要是有登记机关登记的，由登记机关协助，没有登记的，我可以贴封条。贴了封条，我可以不公告了，我公告了，也可以不贴封条。原则上，可以这么理解，就是说贴封条的目的和公告的目的都是一样的，都是对外公示，只要达到公示的目的的，我们认为就可以了。但是提取保存财产权证照，这个查封方法，我们认为是不能单独适用的。因为，他没有产生一个公示的效率。比如，我是被执行人，你把我们房产证拿走了，而没有到登记机关去办理一个查封登记，这个效率我们认为他也不能对抗善意第三人的。等于是没有公示，所以，提取和保存财产权证照，不是一种公示方法。只要是有财产权证照的，肯定是有登记，象房产你先登记了，才能发给你产权证照。所以，我们认为，提取和保存财产权证照，是不宜适用的查封方法。
第十条、十一条、十二条，都没有什么，意思也都比较明确。
第十三条，这一条在审委会讨论时是四个重点问题之一。小审委会讨论时，对这个问题没有解决，后来又提交到大审委会讨论。这个问题为什么是一个重要问题呢？主要是因为物权法，就是该财产由人民法院保管的，质权，留置权不因占有而消灭。相当一部分审委会委员认为，这条规定是违法的，违反担保法的。对担保法和担保理论，质权和留置权他都以占有质物和留置物为前提，或者是要件。比如，你把冰箱质押给我了，你必须把冰箱给我，如果你不给我，质押肯定是不成立的。如果你给我了，我又把冰箱退给你了，这个质权也消灭了。他就是说必须占有为要件，占有只要消灭了，质权、留置权都会消灭。为什么要有这样的规定呢，非常简单，因为占有他本身是一种公示，前边已经讲了，这个质权和留置权虽然是一种优先权，要求优先权都要对外公示，公示的目的是防止其他第三人因此利益受损。比如，把冰箱还给你了，你又把它质押给另外一个人了，另外一个人他从冰箱看出来，你把冰箱实际上已质押给我了这样一个事实存在。如果还认可我的质权存在的话，对后来的质权人利益就造成损害了。因此，规定只要质权占有一解除，质权就消灭。而我们这个规定显然应该说，质权、留置权不因占有而消灭。直接与担保法的规定相抵触，所以，他们认为这个规定不行。那么，我们是怎样来理解这个问题的。我们认为，执行和审判不是一回事，执行法与民法也存在很大的区别。一方面，我们执行法是以民法为基础的，执行法的很多概念，包括动产概念、不动产的概念、占有的概念、所有权的概念，都是以民法为基础的。确实是这样，如果没有民法，执行法的存在就没有意义了。因为，你存在的目的就是实现民事权利吗，而这种民事权利是根据民法规定所产生的实体权利。但是他确实还有很多不同的地方，执行还有他自己的独立性。这在司法解释中有好几个条文都体现了这一点，执行法与民法的相互关系的问题，既有与民法为基础的一面，又有自己独立的一面。这一点，我们也认为，我法院占有这个质物与质权不消灭，这种规定不会影响整个社会的交易安全，也不会损害不特定第三人的利益。因为，这个物现在法院在占有，法院在保管。法院一保管，这本身就是对社会的一种公示。同时也排除了被执行人再用这个物重新去出质的可能性。他也没有占有这个物，他不可能再用这个物重新去出质了，而且在人民法院在占有。因此，我们认为，这样一个规定，既有利于防止被执行人转移这个出质物，有利于债权的实现。同时，也保护了质权人的利益，也没有对第三人的利益构成一种损害、构成一种威胁。所以，我们认为，这个规定是合理的，所以还是保留了。在具体条文的理解上应该说没有什么奇异。
第十四条，对共有财产的查封和分割。如果要是出这么一道题的话，看看应该怎样解答这个问题。人民法院执行A诉B的案件，A是申请执行人，B是被执行人。执行中查明，被执行人B和C共有一套房屋，人民法院裁定查封了该套房屋。查封以后，C向法院提出异议：第一解除对该房屋的查封；第二赔偿因查封所造成的损失。对C的异议人民法院应如何审查？。
这里边的第一个考点，肯定在司法解释里边。第十四条第一款明确规定，对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。法院肯定可以查封了，这是没有错的。你让我解除查封，那这个异议不成立，驳回。那么，在什么情况下可以解除查封呢？就是分割以后，对共有财产分割以后，对于属于C的份额的财产，才可以解除查封。在没有分割之前是不能够解除查封的。那么，第二点要求赔偿损失，这个考点没在这里边，不会考。咱们说这个问题怎么来回答。对赔偿损失这个请求，因为，在执行实践中会遇到这样的问题。实际上由于我们法院没有违法执行，（执行赔偿这块有个违法执行）只有违法执行造成损失才赔偿。因为，我这个查封是依法查封的，法律明确规定我可以对共有财产进行查封。即使是给你造成损失了，因我是依法查封，也不属于赔偿的范围。所以，C的第二点异议也是不能成立。
那么，对共有财产查封以后，应该如果处理。这时候，我们应该通知共有人，让他们协议分割共有财产，给他们一个期限。如果共有人达成了一个协议，我们还要把这个协议征求所有债权人的意见。所有债权人都认可了，我们就按协议的分割的内容，来进行执行。比如B和C共有一套房屋，是1、2、3、4层，比如1、2层是B的，3、4层是C的。因为，我们查封时是等于把整栋四层楼全部查封了，通过协议分割，债权人都认可了。我们就把1、2层给他执行了，而把3、4层解除查封，交还给案外人C就行了。
如果，共有人达不成这样一个分割协议，或者达成这样一个协议，其他债权人不认可，那怎么办？在这种情况下，我们执行机构就不办了，我们就没法执行了，就执行中止。这时候就通过诉讼来进行分割共有财产。这个诉讼由谁来提起，我想有两个人肯定会很积极的。一个是其他共有人，因为他的财产被法院查封了，他又不是被执行人，财产老封着那么肯定对他会造成损失。所以，他会急于提起诉讼的，解除这个查封。还有一个就是申请执行人，这里边封着被执行人的房屋，又不能执行，所以，申请执行人他也着急，他也会急于诉讼。但他的诉讼只能是代位诉讼，他只能代共有人进行析产诉讼。这里边说诉讼期间，中止对该财产的执行，是说对该财产不执行了，而并不是说案件不执行了。
条十五条，对第三人占有的被执行人财产的执行。可以设计这样两道题：
第一道题是，执行法院查明，被执行人有一栋房屋和一台笔记本电脑。这栋房屋在查封前出租给了第三人，租期是2年后到期；笔记本电脑也借给了第三人，但是借用人没有支付对价。于是，人民法院对这栋房屋进行查封，扣押了笔记本电脑。对人民法院的查封、扣押行为，承租人和借用人提出异议。承租人的异议：第一解除查封；第二要求继续租用这栋房屋。人民法院查封这栋房屋以后，还把承租人强制迁出了。笔记本电脑借用人他提出的异议是：解除对笔记本电脑的扣押，要求继续借用。那么承租人和借用人的异议是否成立？为什么？或者法律依据是什么？
首先看租房人，租房人适用哪一款呢？他占有该栋房屋是自己承租使用的，他是为了自己的利益，而占有了这栋房屋。房屋是被执行人的吗。对这样的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结。房屋即使出租了，人民法院也可以查封。但是第三人可以继续占有和使用该财产，他的租赁权是依法取得的。所以，他可以继续租用。但是他不能把财产交付给被执行人。那么，根据这一款的规定，我们再来看看承租人的异议。第一点异议要求解除查封，那么按照我们这条规定，人民法院可以查封，解除是没有依据的，这一点肯定是不能成立；那么，第二点异议说要求继续承租该房屋，他的租期还没到，他的合法权利还要保护。我们说可以继续占有和使用。为什么说可以继续占有和使用，实质上就是对他合法取得权利的一种保护。他还可以继续租到2年以后，2年后到期吗，可以再租到2年。那么，2年以年租期满了，他还想续租行不行？那就不行了。这时候，人民法院已经查封了该栋房屋，如果他未经人民法院许可，他继续签了一个租赁合同。那么，这个租赁合同就不能对抗法院执行了。我可以裁定解除。《拍卖规定》里边有这样的规定，如果查封以后这个权利的存在影响拍卖效果的，可以用裁定解除。而这个是在原来的租赁期内，因此，承租人的第二点异议是成立的。
而对借用人他的两点异议，显然都是不能成立的，为什么？就是第三人无偿借用被执行人财产的，不受前款规定的限制。人民法院扣押了，肯定没有错，扣押后说了不受前款规定的限制，就是说第三人不能够再继续占有和使用了。因为，他是无偿借用的，如果要是有偿的，那就要适用第二款了。无偿的就适用第三款。
第十六条，这里边涉及到一个所有权保留的问题。就是被执行人设定了一个所有权保留。首先把所有权保留的概念，简单作个说明，这个所有权保留，他实质上也是一种担保的方式，只不过咱们担保法里边没有规定这种担保，只规定了保证、抵押、质押、留置这样几种保证方式。有规定的，叫有名担保，象这没有规定的就叫无名担保。虽然他是无名担保，但是在目前的经济交易过程中，象这种无名担保是非常多的，也都是认可他这个效力的。所以，这次我们这个规定就把所有权保留这块明确规定了下来，就是认可所有权保留的效力。为什么担保法规定的几种担保方式他不用，非得用所权保留呢，因为所有权保留和其他担保方式比较起来，他有他的优点。你比如我要是实用抵押的方式，对债务人来讲往往需要有别的财产作抵押，这等于加重他的负责，如果没有其他财产作抵押，买卖就进行不了了。另外，抵押按规定还需要进行登记，登记就需要交登记费了，办一些手续了，时间上也延误了，而且增加了交易成本。所以，抵押这种担保方式很麻烦，如果要是作了一个所有权保留的约定，你什么时候把钱全部给我了，所有权才转移给你。只要是钱没交清，尽管我把财产交给你了，你已经占有了，甚至你已经开始使用了，但所有权还是我的。这样对出卖人来讲，他的利益非常安全，如果你剩余的钱不给了，但财产还是我的。所以，对出卖人来讲，我没有任何风险。那么，对买受人来讲也是一样，反正这个财产我可以先占着，用着，而且我还不用其他财产去担保，如果我有钱了把钱给你就行了，钱给了你所有权就是我的了。对买受人来讲还取得了一个优先权，财产我先占有了，我根据约定我把剩余的钱给你了，财产就是我的了。所以，所有权保留，对买受人来讲他也非常安全。就是因为他有这样的优点，所有权保留适用还是比较多的。第十六条他规定被执行人把财产卖给第三人，作了一个所有权保留的约定，那么，从所有权角度讲，这个财产所有权还是被执行人的。但是谁在占有呢，第三人已经占有了。如果是动产的话，我们怎么查封？还能不能查封？因为第二条第一款规定的很明确，被执行人占有的动产，我们只能查封被执行人占有的动产，如果这个动产不是被执行人占有，而是第三人在占有，除非第三人有书面确认财产是被执行人的，我们才能查封。所以，这里边第十六条，以及下边好几条都是以占有，所有权没有争议的，这一点一定要清楚。如果第三人对所有权归属有争议，他说没有所有权保留，这个财产就是我的，那我们就不能够查封了。第三人说了这个财产确实有一个所有权保留的约定，在这种情况下，人民法院是可以查封、扣押、冻结的。法院查封以后，第三人就有一个选择权，他可以选择要求继续履行合同，也可以选择解除合同。那么，要求继续履行合同的，我们就给第三人一个合理期限，向人民法院交付全部余款，裁定解除查封、扣押。因为，余款第三人已经全部交付了，等于第三人取得了财产的所有权了。法院不能再查封、扣押、冻结了。第三人也可能选择解除合同，如果第三人选择解除合同怎么办呢？咱们这个规定没有规定，为什么没有规定呢？因为，咱们这个司法解释的名称，是查封、扣押、冻结，规定的是这块，再往下就没有规定了。没有规定，并不等于这个问题不存在，如果他选择了解除合同，就是不买了这个财产，也就是说这个财产还是被执行人的。那么，还是被执行人的，当然我们就可以继续执行了。至于说第三人已经支付了部份价款，你需另外起诉，我们法院不保护。这个，可能有很多同志认为不合理。你比如第三人把财产占有了，财才价值10万元，交了9万元，还差1万。现在想解除合同，不买这个财产了。财产被法院执行走了，交的9万元，还让通过诉讼去解决，这对第三人是不是太不公平了。这个问题应该怎么看呢？实际上这个问题我们觉得已经很照顾第三人了。让你，给你一个选择权就不错了，按说这个财产还是被执行人的，既然是被执行人的，那么，被执行人欠钱不还，法院就可以执行他的财产。因为，第三人在这个财产上，你仅仅还是一个请求权，请求交付财产的权利。这个财产还不是你的。从所有权角度讲，法院来执行这个财产是没有任何问题的，并不是说第三人在这个财产上没有任何权利，我刚才讲了他还有一个请求交付标的物的权利。而且，他对财产的占有本身也是一种权利。因为，物权法草案专门用一篇来讲这个占有。占有本身他确实是一种权利，但这种权利他不是所有权。我们对权利的保护也是不一样的，对所有权的保护是最周到、最严密、最强的，而对占有的保护是一个适当保护了。所以，在这个问题给第三人一个选择权，我们认为基本上保护了第三人的利益。那你就选择继续履行，如果你选择了解除合同，肯定对你不利的。所以，我觉得在执行实践中，选择解除合同的情况会非常少，因为，他也清楚，选择解除了，他只能去起诉返还9万元的价款，不影响法院执行。这一点有必要与大家说明确。
关于查封、扣押、冻结财产的规定(二)
第十七条,被执行人把自己的财产卖给第三人，第三人已经支付了部份或全部价款，并实际占有该财产，但尚未办理财产过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结。这条实际上应该说与第二条是一致的。因为，财产还登记在被执行人名下。所以，人民法院可以查封、扣押、冻结。但是，如果严格按照这条来操作呢，有时会出现这样的情况，就是在我们执行实践中，在协调案件中，遇到好几次，大家都有一点下定不了决心。一方面我们按照登记来作为确权的依据，既公示，另外一方面如果严格按照公示，可能会造成这样情况，就是我买了被执行人的一套房屋，价款交了，已经实际居住了，没有办理过户不是我的原因，而是房地产管理部门的原因，要么就是他们收费太高，按照国家规定只能收100元钱，他们非要收500元，我觉得不合理。所以，我们就不去办理这个过户登记手续。还有的，我们当时就提交过户申请了，是房地产管理部门的原因一直没有办理，工作效率低下。按规定必须在3个月之内完成我们交易过户登记申请的审批，他现在过了1年多了还没有完成。所以，在这种情况下，你让我把房屋再拿出来，再要执行这个房屋，对我买受人来讲显然是不公平的。我们认为，这也是不公平的。如果要是在正常的情况下，我钱交了，我已经居住了，3个月内房屋早就取得所有权了。这时候再执行被执行人，显然再与我没有任何关系了。就是由于房地产管理部门的原因，导致房屋没有过户到我的名下，法院查封了，查封后还要执行。那对我第三人来讲显然是侵害我的利益。而且，这种侵害我是没有办法去阻止的。因为，我没有办法去预防的。侵害第三人的利益，就意味着对交易安全构成威胁,不利于维护、稳定财产关系，不利于财产流转。因此，对这种我们认为，应该对第三人予以保护。所以，后边这半段话，第三人已经支付全部价款，并实际占有，但未办理登记过户手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。后边接着再应写，就是如果已经查封、扣押、冻结的，应当裁定解除。这段话没有写，好象话没说完，但意识很明确。在执行实践中，遇到这种情况应该怎么处理，应该解除。也就是说人民法院解除查封、扣押、冻结的，必须具备三个条件，缺一不可。第一个是支付了全部价款；第二个是实际占有；第三个是第三人对没有办理过户登记没有过错。这三个要件，缺一不可。如果，他仅仅支付了部分价款，比如房价1200万元，仅支付了1000万元，并实际居住。第三人对没有办理过户登记没有过错，能不能裁定解除，这肯定是不允许的。咱把这个条件和第一个一定要区分开，第一个前边这段话是说支付部分或全部价款，这种情况下，是可以查封。也就说对查封的要求是比较宽的，不管你是支付了部分价款，还是支付了全部价款，我法院都可以查封。但是对解除查封的条件，要求非常严。那么第十七条和第二十五条，这两条有些地方可能在适用上有矛盾，在讲到二十五条时，我们再把这两条对照起来，认真进行一下分析。就是如果遇到了，比如，第三人已经支付了全部价款，实际占有了，而且按照约定双方向房地产管理部门提交了过户登记申请，现在房地产管理部门正在审核，这时候还能不能查封、扣押、冻结？就是这时候怎样区别第三人对此有没有过错？就是完全是按照正常程序在走，交了钱了，实际占有了，提交过户登记申请了，房地产管理部门正在依法审查，还处在这样一个过程中。是适用第十七条，还是适用第二十五条？如果适用第十七条的话，那就不得查封、扣押、冻结，已经查封的解除。如果适用第二十五条呢，人民法院必须查封了。所以，这两条要怎么来理解，一会讲到第二十五条时，我们再分析怎么去理解，怎么去把握。
第十八条，第十八条和第十六条是对应的，第十六条是被执行人把财产卖给第三人有个所有权保留，第十八条是被执行人买第三人财产有个所有权保留。那么，一对照我们发现，第十八条对第三人的保护，保护的更周到了，就是在第十八条里边第三人他不会有任何的风险。你看在第一款规定的情况下，申请执行人必须是已向第三人支付剩余价款，或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。所以，在第一款里边，第三人是没有风险的。要么你把钱给我了，要么从将来从财产的变价款中优先向我支付。所以，我第三人是没有风险的。按照第二款的规定，第三人可以选择解除合同，解除合同以后，财产还是第三人的。因为，被执行人买第三人的财产吗，我不卖了，财产还是我第三人的。而第十六条，第三人就有风险了，如果第三人选择继续履行合同，他就可以得到财产，如果他要是选择解除合同，他已经支付的价款就可能收不回来了。他要通过诉讼去解决，经过诉讼虽然判决你有债权了，但能不能执行回来，那是另外一回事了。所以，第三人有一定的风险，第三人一般都会选择继续履行合同。为什么第十六条和第十八条会造成这样的差异呢？对第三人保护的力度为什么不一样呢？关建还是所有权的保护。第十六条，财产是被执行人的，第十八条财产是第三人的。所以，财产是第三人的，现在我们要执行这个财产，那必须让第三人的利益得到满足，才能执行这个财产。否则，是不能执行这个财产的。所以，在这里边更多的是考虑第三人的利益。而第十六条呢，更多考虑申请执行人的利益，这个财产是被执行人的，那么，对你第三人利益的保护也就是适当的保护。这个，我们要有这样一个认识，第十六条和第十八条，一个是被执行人卖的，一个是被执行人买的，都涉及到第三人，但对第三人利益保护的程度不一样。关建是所有权不一样，切入的角度是从所有权的角度切入的。如果你抓住这一点，就非常容易理解了，他两个制度的设计为什么会不一样？
第二款，还有必要作这样一个说明，两个问题，第一个问题，就是第三人依法解除合同的，也就是对合同的解除，首先排除了被执行人解除合同的权利。只有第三人才可以解除合同，而且第三人解除必须依法解除。那么，为什么对合同的解除，要进行如此严格的限制呢？实际上我们就是不想把这个问题搞复杂化了。你本来这个买卖正在正常的进行，我们不想由于法院的执行，给正常的交易造成更多的变术。这种变术，很可能用来对抗执行。你比如第三人他随意解除合同了，就是不依法解除，他随便找个理由就解除了，那么，这样就意味什么呢？意味着这个财产不卖给被执行人了。本来他卖给被执行人后，我们就可以执行这个财产了，现在他解除了，不卖给被执行人了。而且被执行人已经向第三人支付的价款，能不能取回来，还是个未知数。怎么取？我们后边有规定。是按到期债权来执行了的。那么，这样实际就很可能利用这个解除合同，让被执行人避免执行。所以，正是基于这样一个考虑，你被执行人不能选择解除合同，剥夺了你的解除权。对第三人来讲你可以解除，但是也必须依法解除，只有出现了法律规定的情形，你才能解除。这样，实际上等于给执行机构一个审查权，就是第三人即使提出了解除合同申请，那么，也必须经过我们法院的审查。如果我认为你是依法解除的，我裁定允许。如果你不是依法解除的，我不允许你解除。当然，这样一个规定和审、执分立原则怎么来协调。是不是就等于在审了，剥夺了他解除合同的权利。这一点，我觉得也可以这么来理解。就是首先，我们在执行程序中，有一个按执行程序来处理的问题，然后也不排除你的诉权，诉权我没有剥夺。将来，你还可以另行起诉。如果要是诉讼中作出的判决和我们执行中的裁定不一致，以诉讼为准。包括现在案外人异议这块也是这样，案外人提出异议了，我们在执行程序中进行审查。审查完以后，我认为异议不成立，裁定驳回。实际上也没有剥夺他的诉权，现在有很多法院受理他重新起诉的诉讼。将来诉讼确定，这个财产确实是案外人的，尽管我们在执行程序中已经驳回了，但是，仍然要以判决为准。这个实际上我们也是想作这样一个衔接，如果要是无限制的，要出现刚才我说的利用合同解除，来避免执行这种情况。所以，我们必须在执行程序中作个审查，最起码现在诉讼制度还不是很健全的情况下，我们认为，还是应该审查的。当然了，这里边依法解除，我审查时怎样审查他是不是依法解除？这个按什么来审查？就按合同法第九十四条的规定来进行审查。因为，合同法第九十四条，明确规定了当事人解除合同的情形。当然了，按照合同法的规定，合同解除有两种解除，一种是协议解除，一种是法定解除。那么，协议解除，由于我们刚才讲了，排除了被执行人解除合同的权利。所以，协议解除不可能，只能走法定解除。法定解除，按第九十四条的规定，有五种情形：第一，因不可抗力致使不能实现合同目的的；第二，在履行期限届满之前当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务的；第三，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期间内仍不履行的；第四，当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为，使命不能实现合同目的的；第五，法律规定的其他情形。只要是符合这几种情形的，我们就允许他解除，否则的话，不允许他解除。那么，不允许他解除意味着什么呢？意味着要继续履行这个合同。那要履行，第三人说我不履行了，应该怎么办，应该又回到第一款了。这个时候，如果申请执行人愿意支付剩余价款，那就必须履行，要执行这个财产，第三人想不卖也不行。因为，你没有解除合同的理由，你必须履行这个合同。你必须履行的义务，就是接受交付价款。谁给你的，是申请执行人。当然了，申请执行人也不同意支付剩余价款，第三人也不愿意履行这个合同了。在这种情况下，怎么来处理？那能不能先把这个财产卖掉？在卖掉以后，从变价款里边优先支付给第三人，还没有支付给他的剩余价款，行不行？我觉得，要是就看这条的规定，必然会得出这样结论。否则的话，就没法执行了。经过审查以后发现，不是依法解除的，不允许他解除，不允许他解除就意味着合同要继续履行。那么，他又不履行，那怎么办，只能代他履行或强制他履行。那么，强制履行往下走的必然结论就是说，要么，我申请执行人给你钱，要么我把财产卖掉，让你从变价款中优先得到清偿。这样，实际上等于保护了第三人的权利，我们认为，由于合同约定就是100万，原来给了你80万元，还差20万元。这20万元我给你了，你第三人的利益没有受损那，从合同中所期待的目的全部实现了。所以，我认为对第三人的利益已经保护周到了，你可期待的合同目的全部实现了。所以，这里边的规定，还不是那么全，就按照我刚才我讲的思路走下去，进行操作，我认为就没有问题了。
这里第一款和第二款之间，应该说第一款更多的体现了第三人的意志，如果申请执行人已向他支付价款了。这里我们要注意，如果申请执行人同意向他支付价款，第三人拒绝接受。那这个也不能适用第一款了。那拒绝接受，要看他拒绝接受的原因是什么。说是解除，还是说我虽然履行了，但是我也不接受。这种情况，我觉得他选择第二种可能性非常小，如果选择继续履行，他肯定会接受。所以说，他只能要求解除，解除的话就适用第二款了。
十八条的最后债权，我再点一下。如第三人解除合同了，人民法院也允许了，这个时候合同等于不履行了，但是被执行人已经向第三人支付部分价款了。那么，这部分价款应该怎么执行？当时，我们就考虑两个途径，一个途径是按照协助执行来走，一个途径按照到期债权来走。如果按照协助执行来走，那就应该这样操作。我法院给第三人发个协助执行通知书，让你在10天内把被执行人已经向你支付的80万元价款，协助法院执行，交付法院。这个时候，如果要是协助执行的话，第三人提出异议了，说没有80万元，或者说我已经退给他了，这时候他还可以提出这样一个异议。那么，对这个异议我们可以进行审查，而且这个审查可以全面审查。如果你要说已经给他了，那你有没有他的收条，有没有银行汇款单。如果说80万元当时就没有给，我有证据呀，你当时你有没有收条呀。所以，我可以对他的异议进行审查。如果经过审查以后，他的异议不成立，我驳回，驳回他的异议。驳回以后，如果你再不履行，我可以强制执行。如果按照协助执行来走，走到这步。他提出异议了，可以进行实体审查，然后强制执行。如果按照到期债权来走的话，那就不行了，按到期债权来走，必须按我们的执行规定来走了。我们给他发个履行通知书，发完后15天之内，要么自动履行，要么提出异议。提出异议了，不能审查，对这个异议不能进行实体审查。说他没有给我80万，或者说80万我已经给他了，也就是说没有这80万元债权。对这个异议，我们不能进行审查。到此结束，不能再进行了。等于是两个途径。说到这，我就又想到另外一个问题了。前两天，广西高院一位副局长打电话，说他们法院在执行一个案件，被执行人有一笔材料款没收回来，然后法院就想给材料的受让人发个协助执行通知书，让他把材料款给法院，如果你要不给，就按刚才的协助执行来走。他问我行不行？我说这个肯定是不行的。这是个典型的债权，不是一个协助执行的问题。那么，协助执行和到期债权，究竟怎么来判断？实际上协助执行在很多情况下，也都是到期债权，只不过是一种特殊的债权而已。现在咱们最典型的就是工资这块。工资收入都是按照协助执行来走的。银行存款这块也是按照协助执行来走的。比如，最高法院的工作人员，是被执行人的话，可以给最高法院财务处，发一个协助执行通知书，让你把下个月工资，扣除他基本生活的必须费用后，把3000元钱，交付执行法院。从2005年11月开始一直到2006年11月份，比如，每个月都按照这个执行。这个就是协助执行。银行存款也是这样，我一查银行存款有100万元，我让你协助扣划，不协助，强制执行。那么，这个实际从本质上来讲他仍然是个到期债权，工资他也是一个交付请求权，存款也是个请求权。那么，为什么按协助执行来走，就因为这两种他非常特殊，也就是说这两个债权他不容易产生争议，而且是固定发生的，你比如这个月你给了，下个月你还没给呢，而且下个月的债权是必然要发生的。因此，说他不容易产生争议，这个审查判断简单。这个时候如果还按照到期债权来走，那我们觉得显然不利于案件的执行。所以，后来提出来了，是不是被执行人是自然人的，就按协助执行，我觉得这个标准也不好确定。你比如稿费，我在那篇小说上发表了一篇小说，稿费有5000元钱。给编辑部发个协助执行通知书，让他把5000元稿费交到执行法院。这个是发协助执行通知书，还是发到期债权。这个我觉得恐怕也得按到期债权来走。因为，这个5000元钱，也可能给他了，就是说这个债权是不是存在，是不是消灭了，存在很大不确定的因素。如果我们太严格按协助执行来走，因为，协助执行第三人的责任重得多。所以，对这块我个人倾向于是按照到期债权来走。除非象工资这块，非常确定的，连续发生的，这样的按照协助执行，还有银行存款，我已经查过了银行存款有100万，我已经冻结了，没有任何争议的。因为，在我冻结期间，你不能让他支取，让他支取了，银行承担责任。所以，这块，我觉得一般情况下，不会发生对第三人利益造成损害的情况。可以按照协助执行来走，其他的，我现在基本想到这，就是说还是按照到期债权来走。象咱们这个实际上也是选择第二个解决方法，就是按照到期债权来走。执行因被执行人支付价款而形成的对第三人债权，这就意味着要不要给第三人发个履行通知书，第三人可以提出异议，提出异议后不能审查。为什么这样来考虑，主要还是从重点保护第三人的角度来讲。因为，这里边可能就说，由于我依法解除了。刚才说了，依法解除的情形，在第三种情形里边，当事人一方迟延履行主要债务，所以，我要解除。由于迟延履行给我造成很大损失。所以，我说虽然给了80万元价款，但现在他给我造成损失了，我要求他给我赔偿损失，我要求抵消。那你说他这个抵消的主张能不能成立？抵消也是协议抵消和法定抵消，这个债权能不能抵消？符不符合法律要件，都是复杂的法律问题，都涉及到另外一个独立的法律关系的效力。所以，在执行程序中，如果我们直接剥夺或限制他抵消权。那恐怕，一个不符合审、执分立的原则，另外独立法律关系效力，在执行程序中不能直接来认定。第二个从第三人利益的保护，也是不妥的。所以，我们想按照债权来执行，虽然，可能会出现这样的情况，第三人明明有这个价款，但是他提出了异议，我们就不能审查，等于是对申请执行人的利益造成损害，这怎么办呢？这个通过一个代位诉讼，由申请执行人代被执行人向第三人提起一个诉讼，返还价款。通过诉讼来解决。只不过不在执行程序中解决了，而不是说这个问题就不管了，由另外一个程序，由另外一个部门来管。那么，这个指导思想也是与我们这次执行改革的思想相吻合的。这次我们执行改革就是贯彻一个简化执行程序这样一个指导思想,就是把执行程序弄简单一点，不该我们管的事尽量我们不去管。当然，不是说该管的我们不管，而是说不该管的不管。至于说哪些是该管，哪些是不该管，在执行改革方案中有个标准，这个标准就是审、执分立。该我们执行管的，由我们执行管，不该我们执行管的，我们执行不管。就案外人异议这块，是典型的审判程序管的问题，现在我们在执行程序中管了，确实不符合审、执分立的原则。那么，这个标准，就是审、执分立的基本原则。就是在执行程序中不能创设新的执行依据，在执行程序中对另一个独立法律关系的效力不能作出认定。这是审、执分立的基本要求。比如，按照这个标准来划线的话，觉得许多问题都是比较清析的。我不知道执行改革的基本东西，黄院长讲没讲，讲的细不细。如果有时间的话，下一次，我想把这块内容给大家介绍一下。我从业务方面的角度，讲一讲执行改革，怎么划？以后遇到哪些问题，怎么来处理。大的东西领导讲完了，就不再说了。
第十九条，第十九条也是被执行人购买第三人的财产，这几条都是重点条文，每一条你都必须把他的意思全部搞明白了。十五、十六、十七、十八、十九都是重点条文。第十九条的意思也是比较明确，就是被执行人购买第三人的财产。这个对第三人的保护也是非常周到的。要么是已经支付了价款，要么是从价款中优先受偿了。所以，对第三人的利益没有什么危险。我们可以看到，这里边大概有几个是申请执行人已向第三人支付剩余价款，或第三人书面同意该价款优先支付的。第十九条有，第十八条有，主要是这两条。我们在看题的时候，一定要好好看看，究竟是应该用第十八条，还是用第十九条，千万别弄乱了，该用十八条，你用十九条了，该用第十九条，你用十八条了，那就完全错了。
第二十条，第二十一条，这都非常明确，不讲了。
第二十二条，说查封的效力，对物的效力及于查封物的从物和天然孳息。从物的概念是主物对应的概念，也就是说主物和从物是两个互相独立的物，但是这两个互相独立的物还要结全使用。只有结全使用了，才有能够最大限度的来实现他的功能。那么，在相互结合使用的过程中，有一个起主要作用，一个起次要作用。起主要作用的物就是主物，起次要辅助作用的物就是从物。你比如，电视机和摇控器的关系，没有摇控器，我在电视上操作也行，但是他很麻烦。这时，电视机与摇控器结合作用，就构成了主、从的这样一个关系。主物就是电视机，摇控器就是从物。这个一定要注意，这是两个互相独立的物，这两个物是互相独立的。有的时候，主从不太好区分，你比如我要是有些装饰材料，有几张壁纸，我在没有贴在墙上之前，那墙是墙，壁纸是壁纸。这里两个互相独立的物。但是，我一旦把壁纸贴到墙上去了，壁纸还是不是一个独立的物？他是不是丧失了他的独立性了？成为墙的一个组成部分了。在这种情况下他的独立性就丧失了，应该说是一个物了。但是，解下来以后，又是两个物了。我为什么提到这个问题呢，就是咱们执行中，有时候会遇到这种问题。你比如说，有一个这样的案件。被执行人是一个酒店，他出租给一个承租人了。承租人接手酒店以后，他对酒店进行了装修，后来法院在执行过程中，承租人的利益也要保护啊。当时，法院说你把装修的材料全折下来，我们不要你的装修。当时，承租人就不干，说我贴上去以后，你再让我折下来，这显然是从经济学角度来讲，这也是一种浪费呀。象这种情况怎样来处理？还有一个部的电梯，法院在执行中，电梯已经装到楼上去了，法院说你把这个电梯折走，我们不用这个电梯。折了以后，我们再买一个装上去，这个在执行中能不能这样作？我作为电梯的所有人，你让我折了，我这个电梯就是根据这个楼的设计我买的，定作的。遇到这种问题，怎么来处理？实际上他是一个添负，就是由于我在物上进行了添负，使物的价值升高了。因此，法院在处分这财产时候，应该是把我，由于我的劳动或由于我的财产，而导致财产增加的部分你给我。采取拆除的方式，这显然，无论是从哪个角度讲，都是不合理的。讲到这主物和从物的法律关系的时候，我就想到了这样一个问题。就是，有的时候区分主物和从物不是那么简单。你比如，我要是1栋楼，边上盖个车库。那么，这个车库一般人会认为，按照民法的理论，车库就是楼房的一个从物。但是，如果车库建在楼底下了，那么，这时就不是主物和从物的关系了，这是一个物，根本就没有两个物，车库只不过是楼房的组成部分。所以，遇到这类问题，恐怕要根据民法的一些东西，特别是一些关于物的这一部分内容，因为，我们搞执行的，涉及到民法这块知识很多。这是主物和从物的概念和他的效力问题。就是如果封了电视机了，效力当然及于摇控器了。那么，如果构不成主物和从物的关系，那就不一样了。如我把楼房封了，如果车库要不是楼房从物的话，被执行人把车库处理了，因为你法院没有查封，构不成主从关系。那他把车库处分了，这不是妨碍执行行为。因为，这车库你没查封，所以，我有权处分。如果，要是构成了主从关系了，那我只要封了楼房了，车库你就不能处理。因为，我查封楼房的效力及于车库。你再处理车库，那是妨碍执行的行为，而且第三人不能善意取得。所以，这直接涉及到处分行为的效力问题。因此，是不是构成主从关系，我们还真是要研究，如果你没有把握是不是构成主从关系，那我认为你最好分别查封，查封楼房了，再查封车库。采取分别查封的方式。这样，就把握了。
下边看天然孳息。孳息他上一级的概念是收益。孳息包括天然孳息和法定孳息。天然孳息就是由于物的天然属性所产生的收益，叫天然孳息；法定孳息就是根据法律规定产生的收益，叫法定孳息。那么，孳息对应的概念是原物。我们知道从物的对应概念是主物。孳息对应的概念是原物。就是原物产生收益，收益又分天然孳息和法定孳息。根据第二十二条的规定,查封的效力及于天然孳息,也就是说我只要是把原物查封了，那么，他所产生的天然孳息也在查封的效力范围之内。这个天然孳息的范围怎么来理解？他主要是动、植物，由于动物或植产生的天然孳息。你比如种了一大片荔枝树，结了荔枝。这荔枝树就是原物，荔枝就是天然孳息。我查封、扣押了牛或者是羊，牛或羊生的幼崽，也是天然孳息。那么，对法定孳息应该怎么来掌握，这里边没有写。你比如有这样一道题，法院在执行中查询被执行人在某银行有存款100万元，人民法院就作了一个冻结裁定。冻结裁定是这样写的，冻结被执行人某某在银行存款100万元。后来，在冻结期间产生利息10万元，未经执行法院允许，被执行人在银行支取存款20万元和利息10万元。问银行的行为是否违法？应该承担什么责任？应该怎么处理？这个题主要是想考，他取10万元利息是不是违法。因为，在冻结期间支取本金肯定是违法的，冻结100万，支取20万。只要是冻结期间，你取走20万肯定是违法。银行让他取走了，怎么办，银行要承担责任了。限期追回，如果不能追回的话，用自己的财产，对20万元承担责任。这个大家都是很熟悉的，关建是10万元利息，支取后，这个行为是不是违法。我的本意就是说，这10万元是不违法的。因为，你说了，你冻结的是银行存款。存款和利息那是不一样的。但是，这个问题到现在都有很大的争论，我在河南讲时，就有人和我辩论这个问题，就是说你只要把存款冻结了，效力当然及于利息了，利息就是存款产生的吗。然后，我又说了天然孳息他为什么单独规定阿。苹果也是苹果树结的呀。对这块没有明确的规定，而且存款和利息是完全能够分得开的。如果要是存款这块不好讲的话，租金这块。按照规定，法学理论，出租房屋租金收入也是一种法定孳息。房屋是房屋，租金是租金，这怎么分不开呢？分得非常开。无论是从物理上，还从关系上都可以分。从关系上分，100万元中，80万是本金，20万是利息。从物理上也能分得开，完全可以把100万元放这了，这80万元是本金，这20万元是利息。所以，我就认为，如果你对天然孳息，只要是查封了原物了，天然孳息你写不写都是在查封范围之内。而对法定孳息如果你不写，就不在查封范围之内。完全按照你的裁定怎么写，来确定查封的范围。如果你说冻结存款100万及利息，那就非常明确了，就包括利息。如果你说冻结存款100万，没有说利息。我认为，利息就没在冻结范围之内。因为，现在没有任何法律规定，冻结原物的，他及于法定孳息。如果要是说冻结被执行人银行存款1000万，而他这里边900万是本金，100万是利息。这100万元利息也不能取。因为，这1000万里边，就包括900万元本金，100万元利息。所以，我觉得应该这么去把握。但是，在讨论这个答案的时候，有些同志认为这个问题不是特别明确，最好就别考了。但是这个问题，我觉得还应该按照我这个理解去掌握,我觉得比较合理。
第二十三条，人民法院查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物。但地上建筑物和土地使用权分属被执行人财产的除外。
如果，要是有这么一道题的话，比如说A法院查封了土地使用权，到土地管理部门办理了一个查封登记手续，但是没有到房产部门办理房屋的查封登记。而B法院，在A法院查封土地使用权之后，他对房产又进行了查封，并且到房产部门办理了房产查封登记。再到土地部门办理土地查封登记时，才发现土地被A法院已经查封了。那么，对该地上建筑物哪一个法院有处分权？那根据我们这个二十三条规定，非常明确了。A法院虽然仅仅办理了土地使用权的查封，但是效力及于地上建筑物。所以，也等于A法院查封了地上建筑物，尽管A法院没有办理地上建筑查封登记手续，但他的效力已经产生。尽管B法院对地上建筑物办理了查封登记，但这属于重复查封。因为，他已经被A法院查封了。所以，A法院对土地使用权和地上建筑物都有处分权。
还有这样一问，执行法院查封了地上建筑物和土地使用权，但是地上建筑物和土地使用权，是分别由不同的部门在作登记，他仅仅向土地使用权部门办理了查封登记手续。问执行法院的查封手续是否完备？执行行为是否有效？从手续上来讲肯定是不完备的，因为第二款要求的非常明确，地上建筑和土地使用权登记不是同一机关的，应当分别办理查封登记。结果，你只到一个部门办理查封登记，显然手续是不完备的。但是，他不影响查封的效力。就是说手续不完备呀，和效力没必然的联系。就是说，我们过去有很多观点，我觉得这些是是而非的观点。你比如，“违法的行为不能产生合法的后果”，再比如，“刑事优于民事”，这都是我们经常说的一些话。其实这些，包括手续不完备，就没有效力，很多人都想当然的认为。但是，这些观点真是非常笼统，是是而非的。不但现在观念上，理论上，越来越多的人认为这种说法不正确，而且在立法上早就突破了。你比如“刑事优于民事”这个问题，象追赃。假如，被执行人有一辆自行车，他因欠第三人的钱，抵给第三人了。现在，法院发现了这台自行车是被执行人偷的。于是，公安机关或法院要追这台自行车。因为，发现自行车又抵给被执行人的债权人了。还能不能再追回来？如果，按照刑事优先的话，自行车肯定能追回来。刑事追赃款一追到底。1985年的时候，最高法院研究室就明确答复。象这种情况一追到底，你抵债了也好，卖给了其他人也好，先追回来再说。至于说你卖给第三人了，第三人向你已支付的购自行车款怎么办呢？他可以告被执行人，我们不管，只管把赃物追回来。1985年的时候就这样掌握的。到1996年，最高法院有一个关于审理诈骗案件的一个司法解释，在这个司法解释里边规定的很明确，诈骗所得的财物一律予以追缴，但是如果犯罪人用诈骗所得财物抵债或其他经济活动的，如果接受人出于善意，不再追缴。用善意取得来阻却了对赃款赃物的追缴。你说这是民事优先还是刑事优先呢？85年就是一个刑事优先的指导思想，现在不一样了，立法都明确了，就是如确属善意不再追缴。再比如“违法的行为都是无效的”。咱们这个司法解释，有的条文明显就突破了这一点。违法的行为，他不是无效的，而是不能对抗。你象第二十六条第三款，就这么讲的，第一款也是这么说的。第一款，人民法院查封的财产，他如果移转，设定权利负担，咱们说不得对抗申请执行人。但，如果按照担保法的规定，人民法院已经查封的财产，不得设定抵押，这是个禁止性规定。他设定了抵押，如果按照只要“违法的都是无效的”，那么显然就是一个无效的。但是，我们没有采纳无效的，而是说不得对抗申请执行人。还是有效，只不过他的效力低，不得对抗申请执行人。这个直接突破了“违法的行为都是无效的”这个说法。过去，很多从观念上，而现在人们越来越多的从合理性来考虑。就象刚才追赃也是这样，如果要确实一追到底，也不能说不能，但那就不合理。他对个人不合理，对整个社会也不合理。我买受人对这个风险我是没有办法预防的。我怎么知道他自行车是偷来的呀？所以，从我个人角度讲，让我承担的，我没有办法预防风险的后果，这个就是不合理。再一个,我买个东西以后,这个东西可能会被追走，这样会产生个什么样心理呢?想买个东西,觉得这个东西还是尽量别去买了。或者说要买的话，我必须好好调查调查。这是一个很非常自然的心理反映。那么，这样一来，不敢买了，或者尽量不买了，意味着抑制了交易。抑制交易的后果，就是让物不能充分发挥作用。我想往外卖的东西，又显得不重要了。如果我要买呢，对需要的东西，我要去买。由于现在某种原因我不敢买，导致了我卖的不能卖，买的不敢买。这样一来物的作用就不能充分发挥了，浪费了吗。财富就是让他发挥作用吗，买个车不是要用吗，不用不是浪费吗？从这个角度来讲，不利于发挥财富的他的作用。第二个，我买，但是我要好好调查调查，调查呢，第一个要出差呀，找人询问呀，要花钱，要当误时间呀。要当误时间，意味着降低效率，多支付成本，这些都是不利的。这是对个人而言，那对整个社会而言，他的负面影响显然也是非常明显的。交易安全得不到保护，交易秩序得不到保护。
第二十五条和第十七条，这两条确实是有一点不是特别清楚的地方。可以这么来说，第二十五条，他主要指的是一个正常状态下的交易过程，法院要查封财产怎么来处理。那么，被执行人把财产卖给第三人了，现在正在办理过户登记，都是按照正常的程序来走的，办理过户登记。那么，登记机关也接受了他们的登记申请，现在正在进行审查，还没有核准，就是还没有批准他们这个转让。这个时候人民法院要来查封这个财产，那怎么办？适用第二十五条，尚未核准登记的，应当协助人民法院执行。也就是要协助人民法院办理查封登记。那一查封就意味着什么，意味着不能再卖了，这个财产是被执行人的，不能再卖了，我们就执行这个财产。这是第二十五条，适用的一种情形。那么，在这种情况下，实际上是没有办法去区分第三人是有没有过错的。他也没有过错，有什么过错阿？我买了东西了，把钱交了，我住着那，我现在正在办理过户登记，第三人没有过错。那如果适用第十七条，人民法院不得查封，也就是说不能够协助人民法院办理查封登记手续了。所以，第十七条，他显然指的是一种特殊情况，但是这种特殊性，可能没有完全的点出来。第十七条指的是，两个人要么就是没有去办理过户登记申请，这肯定是有过错的。要么两个人也去办理过户登记申请登记了。但是，有关的部门他没有在所规定的时间内完成这个过户登记核准手续。那么，在这种情况下，应该视为第三人对此没有过错。那就应该适用第十七条。你比如，各地规定核准期限不一样，北京可能规定6个月，上海可能规定3个月，也有的地方为提高效率，时间更短，1个月。只要是在规定的时间内，没有完成核准的。我们认为，第三人就是没有过错。就是说第三人按照规定的条件，规定的时间去提交了过户申请，他就没有过错。虽然，他没有过错，但房地产管理部门也正在进行正常的审查，没有超出规定的期限，在这种情况下，适用第二十五条。如果，过了3个月，房地产管理部门没有在3个月的时间内完成这个核准登记，那我们认为，这种时候，第三人没有过错，就应当保护第三人的所有权。也就是说，第三人没有过错，这里边实际上还有一个时间上的要件，没有点出来。因为，这个时间要件，现在没有统一的规定。那么，我反复考虑这个问题，我觉得就是在当地所规定的那个核准期限。这个期限届满之前，那就适用第二十五条，届满以后就适用第十七条。前题条件是第三人和被执行人提交了过户申请。如果，他没有提交过户申请，也不存在第二十五条的适用问题，只能适用第十七条。那么，第十七条视为他有过错，不是没有过错。你根本就没有办理过户登记申请，没有提交过户登记申请肯定是有过错的。因为，这个我觉得，就是说，由于我们规定的不是特别明确，所以，讨论的时候肯定没有考虑到这个点。不会让你回答过错究竟怎么来掌握和理解的问题。但是，我们在具体操作时候，会当然的遇到这个问题，而且，有多少同志提到了第十七条和第二十五条，在适用上如何把握的问题。那么，原则上就应该这样来掌握，只要是没有办理过户登记申请的，肯定是不保护。因为，你是有过错的。如果要是说，提交了过户登记申请，在这一点上没有过错。但是，还要看他在有关部门的审查期间，有关部门是不是在规定的期限内完成了核准行为。只要是在规定的期限内，没有完成核准之前，人民法院仍然可以查封。在这个规定期限完成了核准登记，不能查封了。期限届满以后，也不能再查封了。应该是这么来掌握。我们这样规定的主要目的，就是不让第三人承担他不应该承担的这个法律后果。就是说，我们交易已经钱交了，占有了，而且按规定我完全可以预期的，就是我在3个月之内，3个月之后我就可以拿到房屋了，登记过户到我名下了。这都是他自己可以预料到的，结果，过了3个月以后，没有登记在我名下，法院又执行被执行人，又把我这个房屋给执行走了。所以，在种情况下，我们就认为，这种风险是买受人所不能预期的。他的预期就是在3个月内可以有这种风险，过了3个月了，就没有这种风险了。因为，3个月以后就办到我的名下了。对于他的所不能预期的风险，我们认为，不应该让他承担责任。这一点，与民二庭的同志进行了沟通，他们在制定司法解释里边，也是按照这个原则来掌握的。就是在审判过程中，也是按照这个来掌握的。特别是抵押这块，担保法司法解释里边，有这么一个规定，就是一般原则上，抵押以登记为准，不登记不生效。但是，由于非抵押权人的原因，他的过错，而造成的抵押没有登记，认为抵押有效。比如，收取抵押登记费时，费太高了，再比如登记部门效率低下，再比如当地政府规定的部门不是法律规定的部门。那么，这类导致抵押没有登记，都认可抵押的效率。我们这条，实际上与他那个规定，都是同一指导思想，就是不让政府部门的失职导致的责任，转驾给权利人。
第二十六条，这个意思应该是很明确，第一款主要说到，把法院查封的财产卖了，或者抵押了，或者交给其他人使用了，行为的效率问题。咱们明确规定了，是相对无效。就是不能对抗申请执行人。就是说，效率还是有的，一旦申请执行人撤回了执行申请，或者他的债权得到实现。那么，这个行为的效率，还是认可的。如果，要是绝对无效，看建设部、国土资源部和最高法院的联合通知，那个联合通知里边采纳的就是绝对无效的观点。人民法院查封的土地使用权、地上建筑物，转让给第三人的无效。那个，就是绝对无效。我们这里边是相对无效。第三款，人民法院查封、扣押、冻结没有公示的，也是有效力。但是，不能对抗善意第三人。
由于时间所限，这个就不再讲了。
最高额抵押这个，咱也不讲了。
第二十八条，A法院和B法院，执行同一个被执行人，被执行人仅有一栋房屋。A法院对这栋房屋进行了查封，这时候B法院应该如何执行？这涉及到一个轮后查封的问题。当然了，在题里边，可能是说是一个房屋，也可能是一个股权，也可能是一个动产。就看他问你如何执行？如果要是轮后查封的话，还要看看查封对象。
第二十九条，是个期限的问题，这里期限有两点需要明确。第一点，每次续封的期限，是前款期限的二分之一。这个一定要明确。第二点，续封的次数，没有限制。
第三十条，是查封、扣押、冻结效力的消灭。人民法院查封了被执行人1栋房屋，查封期限是2年，查封时间是2003年1月1日。人民法院查封以后，没有去续封，被执行人在2005年4月1日，把房屋卖了。问：他这个行为是不是违法？这涉及到查封期限届满效力消灭。效力已经消灭了，也就是说等于没有查封状态，被执行人出卖房屋的行为是合法的。有这样一个效力消灭的一个规定。
如果是动产，或者贴封条，或者贴公告，如果扣押，法院可以直接占有。
如果是不动产，或者股权，制作协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达协助执行人。
就看查封是什么，如果是动产就做裁定，送达被执行人和申请执行人，然后贴封条或公告。如果是有登记的动产，就是第一步制作裁定，第二步把裁定送达被执行人和申请执行人，第三步就是办理查封登记手续，制作协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达协助执行人。
这里有一点需要注意的是，裁定送达被执行人和申请执行人，这是咱们一个要求。如果没送达被执行人，就采取了执行措施，那么，这个查封是有效的，还是无效的？这个问题，实际上不是特别明确，而且现在也有争议。在审委会研究案件或者在下边交流时候，有一部分人认为，裁定没有送达给被执行人，那么这个裁定就没有生效，这个时候的查封行为当然是无效的，查封或冻结行为。也有人认为查封裁定虽然没有生效，但查封行为仍然是有效。把查封裁定和查封行为分开了。这在我们的执行实践中，这种情况也不少见，特别是冻结银行存款，往往是先把银行存款冻结后，然后再向被执行人送达冻结裁定书。原来准备考这道题，但考虑到这个问题有一定的争议。但是从我个人理解来看，查封裁定没生效的情况下，肯定不存在查封行为有效的问题。为什么？因为，你整个查封行为，是基于查封裁定作出的，正是因为有这份查封裁定，才实施了查封行为，贴封条、公告、登记机关协助等查封行为。查封裁定都没生效，你这个查封行为效力从哪而来。这个问题确实不太好讲，也很不好理解，如果坚持说把查封裁定和查封行为两个效力不等同，对大多数人又说不通，尤其是搞民事审判的同志。所以，这次在审委会讨论的时候，就想一方面要保证查封的效力，另一方面又要保护被执行人的合法权利。所以，我们当时就想原则上，应该先送达查封裁定，然后实施查封行为。但是如果这样，送达会影响查封效果的，可以在实施查封行为后，及时送达裁定。当时就想采取这种变通的方式，原则上先送达裁定，再实施查封行为。比如查封房屋，我先给你送达个查封裁定，然后我再实施查封，到登记机关办理查封登记手续。因为，这样情况下他转移查封房屋很困难，不是说转移就能转移得了的。但如果是银行存款的话，如果我先送达裁定，然后我再实施冻结行为，可能会影响冻结的效果。因为，转移银行存款，可能10分钟就能完成。所以，在这种情况下，就认为可以先把银行存款冻结住，然后再及时地送达冻结裁定。但是部分审委会委员认为，即使在这种情况下，你也不能先查封、冻结，然后送达裁定。因为，《查封规定》第一条第二款明确规定，查封、扣押、冻结裁定和协助执行通知书送达时发生法律效力。你没有送达，就没有生效，没有生效，你就不能去冻结。他们的理论观点非常坚决。
这个问题没考，但问题并没有解决。去年，河南某法院两个执行人员，到农村去执行。扣了一台农用拖拉机，一位执行人员把拖拉机开走了，另外一位执行人员才把扣押裁定送达给被执行人（农户），然后，这个农民的女儿就喝农药自杀了。后来检察院就界入了，把这两个执行人员抓起来了。乱用职权，还是玩忽守罪名，当时就说你执行程序有瑕疵。你先把拖拉机开走了,然后你才送达扣押裁定。这个事处理结果我不知道，但当时检察院确实把两位执行人员带走了。法院后来找到我们咨询这个问题。我们这种情况下，严格从法律规定来讲，确实也没有说只能先送达再查封，我们想给他找个理由吧，觉得很冤的。就因为这样的行为，结果两位执行人员要承担刑事责任。但是要从正面来讲，这事也不好说，因为任何法律规定，都没有说你可以先查封，再送达。而且从理论上来讲，应该说绝大多数都接受这个送达后，生效再查封，这应该是绝大多数都认可的说法。因此，我们在具体操作时，尤其是银行存款这块，我一直觉得这次司法解释没有解决这个问题，如果都要求先送达，再冻结，怕也作不到。我个人私下讲，像银行存款这块，可以是个另外。他确实太特殊了，太容易转移了，但你让我在课堂上这么讲，我还真是心里没底。因为，这个问题毕竟讨论过，不是没讨论。在多数审委会委员的坚持下，把这条给删掉了。所以，具体操作时，我们要尽可能掌握，还是一点要先送达，再查封，万一出现了事很难找出理由为你进行开脱。比较稳妥的办法是，就是拿着裁定，在送达裁定的同时，采取查封这样行为。像河南这个案件，完全可以这样做。拖拉机在家里边，先把扣押裁定直接给他，然后再采取扣押措施。我觉得这样做，就没有任何瑕疵了。掌握一个原则，就是尽可能不论什么情况，你都要想办法先送达裁定，再采取查封措施，如果确实我先送达了肯定会造成财产的转移，在这种情况下，如果出了事，我们会给你找些说法。
台湾查封、冻结不需要裁定，直接拿着东西就走了，没有这样一个法律文书。如查封房屋的话，一般法院来人告知你查封的事实，但要给房管部门发一个类式协助执行通知一样的通知。如果这个文书比法院到达的还早，这个文书到房产时查封就生效了。他是这样的规定，这样就回避了查封裁定的效力与查封行为的效力的问题。
咱们为什么要求做出查封裁定？我们觉得也有一定的道理，就是从程序上要对查封行为严格要求。因为，查封的实质，实际上就是限制或者禁止被执行人对他的财产行使某种权利。这是一项重大的民事权利。比如我每天开车上下班，今天突然不让我开车了，法院把我车扣押了，这对我的生活会产生很大的影响。如我住在市区需要到郊区上班，或我住在郊区需要到市区上班，如果没有个车，坐公交车上班，需要两、三个小时。再比如，我有一张信誉卡，每天刷卡消费，今天突然把我帐号冻结了，我消费不了了。或者我一个企业正准备上一个项目，合同已签了，原材料在路上，马上需要交款，现在帐号冻结了款交不出去。所以说，无论是个人也好，企业也好，这个查封、冻结都是一个重大事情。因此，我们觉得像这样的行为，剥夺一个民事主体对他的财产行使占有、使用、处分权利，确实应该告知，那么这种告知就是查封裁定他的功能。台湾的作法也不是没有道理，判决做出来了，已经送达了让你什么时候还钱，而且进入执行程序以后，又给你发了个执行通知书，在这种情况下你时时刻刻都明白，就是随时你的财产会处于被法院查封状态。因此，不做查封裁定似呼也不是说不过去。咱们这个显然考虑被执行人更多一点。加上民事诉讼法也有规定，所以，司法解释没办法修改。但将来像查封裁定、执行通知书是不是都可以取消，都有讨论的余地。
第二条，就是人民法院查封、扣押、冻结财产时，对财产权属的认定或者推定。人民法院要查封、扣押、冻结财产，他要解决的首要问题是哪些财产是可以查封、扣押、冻结的。从理论上来讲，只要是被执行人的财产，那我们都可以查封，而且也只能是被执行人的财产你才能查封。那么，随之而来的另外一个问题，我怎么判断这个财产是被执行人的，必须有个标准。需要一种确权，这种确权只不过是在双方还没有争议的情况下，还没有诉讼的情况下，这种权属认定实际上他还并不是最终意义上的确权，只能说是对财产权属的一种推定。那么，按照这个推定，实施查封、扣押、冻结。因为，这个执行的效率问题肯定要比诉讼要求的更高，公证与效率问题在我们执行程序也是个矛盾。基本原则应该是这样来掌握，就是作为实施具体执行行为，效率是优先的，但是要对某个争议进行裁判，这时候公证是优先的，更多的侧重于公证。你比如查封、扣押、冻结财产，交付标的物，这些都是一些事务性行为，并不是对双方的争议进行裁判。而且去做一件事，做件事就是要求你作得非常快。查封财产实际上也是这样。因此，基于这点考虑对财产权属的认定，标准就必须符合两个条件。第一个条件，就是标准必须是外在的，特别清楚，一看就知道，不需要进行调查取证，也不需要双方进行辩论，就像桌子上的一个茶杯一样，非常明显，任何人一看都知道。第二个条件，就是标准必须是确定的，不能是模棱两可。如果按照这个标准查封财产，也可能对，也可能不对，不能是这样的，必须是，只要按照这个标准查封我就是合法的，即使错了，我也是合法的。这两个条件实际第二条区分两种情况，一种是对动产的标准，一种对不动产、特定动产和其他财产权的标准，而且这个标准，实际上是一种公示。就是按照公示的内容，来确定来推定权属，财产所有权的归属。
动产的公示方法，就是占有，这次物权法草案作了这样非常明确的规定。对不动产的公示，就是登记。物权法草案第270条有这样的规定，就是这样说的，“公示是指确认物权设立、变更的依据，不动产的登记和动产的占有，都是物权公示的方法”。实际上咱们这个规定第二条与物权法的规定是吻合的。当然，如果按照这个标准来掌握的话，一般情况下公示的内容和实际的权利应该是吻合的，是社会生活的正常状态。之所以，物权法这样规定，把占有和登记作为物权的公示方法，他也是考虑到正常的社会生活就应该是这样的。我的动产，一般情况下是我占有的，我的房屋，我的汽车，我的股权也都是登记在我的名下的。因此，在一般情况下，公示的权利与实际的权利是吻合的。但是，也有一个特殊情况会导致名义所有人与真实所有人不一致的情况。比如我来之前，没有手表了，把同学的手表借带来了，这块手表是属于我占有，但确实不是我的。这时候真实的权利人与名义上的权利人就不一致了。因为，手表我占有，从公示的角度讲，我是手表的所有人，但是实际手表的所有人是我同学。如果按照，公示的标准把这块手表扣押了，对手表真正所有人造成一种侵害。但是，造成这种侵害，我们认为是合法的，是合法的侵害。就如果把这块手表扣押了，后来我同学提出异议了，法院经审查手表确实是我同学的，把手表返回给他了。这时，也可能给他造成损失，也可能给他没有造成损失。但不管是否造成损失，对我们执行行为来讲没有任何不当，也没有什么后果。所以，不存在承担国家赔偿责任的问题。执行人员个人也不存在执行违法责任追究的问题。为什么，就是说你的执行行为完全是按照法律规定来进行的，程序上和实体上都没有违反法律规定，所以，不是一个不当和错误的行为，只不过产生一个错误的执行后果。那么，这个后果可以通过另外个途径来救济。也许执行行为不存在不当或错误，但也可能造成错误的执行后果。
如果出现了真实权利人与名义权利人不一致的情况，在执行程序中怎么处理。实际上，查封也可能会遇到这种问题，也就是说我们在查封时就发现了这个问题。被执行人的财产，由第三人占有，或登记在第三人名下，这时候我们还没有去查封，在查封前我掌握了这样信息。比如被执行人是个公司，他有个员工以个人名义买下一辆车，或者他帐户上有2万元存款。这个员工经我们了解，他的收入情况无论如何都没有能力买下这辆汽车，帐户也不可能有这么多的存款。特别是一些私营企业，公司欠债，为了逃避执行，把公司的汽车、存款都转到个人名下。遇到这种情况，我们应该怎么处理，实际上第三款已给出了答案，我可以去找这个员工，说我们怀疑这辆车是公司的，存款也是公司的，你最好能如实向我们反映情况，这个钱是不是你的，车是不是你的。如果你不承任是公司的，将来我们要通过诉讼程序解决这个问题，可能你要承担妨碍执行行为的责任。可以作一下工作，如果作完工作，他还说车是自己的，存款也是自己的，遇到这种情况我们就没有办法了，不管了。如果经过作工作，他说车是公司的，存款也是公司，那好，请他来个书面确认，写个书面说明，确认车是公司，存款也是公司的。有了这样一个书面确认，我们就可以对汽车进行查封或扣押。
第三条，是申请执行前的财产保全，没什么可讲的。
第四条，这是诉讼保全和执行措施效率的衔接。应该说诉讼中的查封、扣押、冻结和执行中的查封、扣押、冻结，我们认为从性质上讲没有什么区别的，无论他的名称，还是查封的程序，还是效率根本没有任何的区别。《民诉法适用意见》规定，诉讼保全裁定的效力持续到执行时止，也就是说进入到执行程序以后就没有效率了。执行时吗？我认为就是执行立案时或者是完毕时，如果要是执行完毕时，那意思就明确了。执行时，作字面从文本解释角度来讲，就好像到执行立案时就没有效了，进入执行程序后，你该查封查封，该扣押扣押，该冻结冻结。这样个规定从理论上讲没有充分的依据，理论上也不是很让人信服。为什么诉讼保全的效率只能在诉讼中，为什么就不能延续到执行程序中。这个好象他是基于这样一个认识，从立法的角度讲诉讼程序和执行程序是两个程序。我管审判的不管执行，管执行的不管审判。我诉讼中的查封、扣押、冻结，至于进入执行程序以后，那是你执行的事了。所以，他基于这样一个认识，才做出这样的规定。这样的认为，现在看来我觉得也没有过多的道理。从实践来讲，这样个规定，实际上存在很大的漏洞。如果说这边执行一立案，诉讼保全效率就消灭的话，执行立案到法院采取具体的查封、扣押、冻结行为，中间还需要一段时间，还有一个送达执行通知书，限期履行这样一个过程。这就给被执行人转移财产留下了一个空间。因此，我们认为，无论是从理论上还是从实践上，这个规定都不是很容易接受。好在这条规定，不是法律规定，只是个司法解释，我们这个也是司法解释，后司法解释可以改变前司法解释。所以，我们就把他两段自然地过渡起来。诉讼保全的效率一直持续到届满。如果查封期限届满后，你没有去续封，那么查封效力就消灭。
第五条，是关于禁止执行财产的规定。那么，这条规定应当说，意思也是比较明确的。说被执行人有若干项财产，按查封规定哪些财产是不能够执行的，按照这条规定列一下就行了。这里重点说一说第四项，未公开的发明或者是未发表的著作。我们民事庭问我们这个著作和发明范围有多大，规定这条目的是什么，为什么未公开的发明或未发表的著作不能够查封、扣押、冻结呢？这条，我们的考虑是为什么呢？你比如作者他写了一篇文章或写了一部小说，这部小说还没有公开，没有发表。那么，现在他不愿意去发表，我们能不能强制他去发表？因为，你要是把他这部小说查封了，目的是什么呀。目的肯定是要把他换成钱呀。因为，只有换成钱才有利于案件执行，不换成钱，就一本书，要书有什么意义呀。所以，就要考虑能不能把他变价，如果要把他变价，就必须给他出版，或者允许其他人进行改编。这样一来，就等于强迫他表达他的思想。我们知道，人有表达思想自由，也有不表达思想的自由。所以，我们不能强迫一个人去表达他的思想或者观点。这是政治权利的一个组成部分内容。因此，对这种权利，我们认为应当保护。这里边保护的实际上并不是著作权的问题，而是保护他表达思想或不表达思想的权利或者自由。那么，基于这样一个考虑，这里边的著作他限于文字作品。像书法了，像绘画了，像音乐作品了，像这些是不是也包括在著作里边。应该说这个问题不是特别明确，当时我们讨论这个问题时也没有形成一个比较明确的意见。那么，我个人认为，既然我们立法的出发点是为了保护他自由表达思想的权利或者自由，那么，这个著作就应该作广义的理解。你比如他画了一幅画，这幅画里边是不是有他的思想和观点，有什么感情在里边。我觉得，我们外人没法去判断。也许他是通过这幅画来讽刺某种人，讽刺时政当局，或者讽刺某种社会现象，或者就是针对某一个人。书法作品他也可能，在他心情比较郁闷的时候，通过某种诗，写个书法，来批评当局某种政策，这都有可能的。所以，这里边是不是包含了思想、观点，个人的情感在里面，我觉得很难去判断，只有他自己才能判断。所以，他不愿意去发表，任何人都不能强制他去发表。因此，从这个角度去理解的话，我觉得著作应该作广义理解。不能是仅仅限于文字作品。我们查一下汉语词曲，哪里边对著作的解释，是表达思想观点的文字作品。现在看来，文字作品的范围是有点窄了。还是应该按照著作权法的规定，哪里边对什么是著作有个解释，按照这个解释去掌握著作，我觉得才符合立法的原意。基于同样的考虑，未公开的发明，他也是这样。我这个发明，我认为还不够完善，还要再改进，不成熟。所以，现在我不想发表，不让你公开。如果，我们强制去给他公开的话，按照台湾的专家的说法可能会阻碍经济的发展。也可能会打击或者抑制人们的创造的积极性。所以，也是基于这样的考虑，对未公开的发明，不能作为执行的对象。因此，这里边的发明，也应该是广义的发明。包括发明专利，也包括适用新型和外观设计。按照广义的对发明的理解来掌握。这确实是我个人的理解，我是从立法的原意出发来解释这个问题的。
第六条,对被执行人居住房屋的执行,这条应该说意思很明确,就不再多解释了。但是我们现在正在启动另外一项工作，在这里简单作以介绍。就是对于虽然是被执行人必须居住的房屋，但是他是向银行作了抵押的房屋，能不能执行。这个问题我们正在起草一个新的司法解释。为什么启动新的司法解释？《查封规定》出台后，社会各界反想比较利害，主要是银行这块，因为，现在很多人都在考虑按揭贷款。这房屋都已经设定抵押了，那么，到期以后不还钱，房屋还不能执行，银行的债权受到很大的威胁。所以，银行就通过人民银行、建设部，很多部门都在向我们反映这个问题。对于已经设定抵押的房屋，和没有设定抵押的房屋，他们有没有什么区别在执行上？这个问题确实是直得探讨的问题，因为这事涉及到整个按揭市场，按揭市场又涉及到整个房地产交易，涉及到国民经济的问题。可以说这个问题是一个非常宏观的问题，不单单是个法律问题了。如果单从法律角度来讲，那只要是被执行人及其所扶养家属生活必须居住的房屋，是生活必须品，按《民诉法》222条、223条的规定，生活必须品要保留，就不能执行。从法律角度讲，我们认为还是比较明确的。但是，在这里边看，恐怕确实是涉及到整个社会利益的问题。这确实也是个矛盾，也是个利益权衡这样一个过程。如果你若是说严格按照这个规定执行，只要你是生活必须居住的房屋，不管是否设定抵押，我都不能执行。如果，这样一来就加大了银行的风险。加大银行的风险，银行肯定要想办法防范这个风险。这是必然的，他怎么去防范，无非是，第一个我不贷了；第二个我贷给有钱的人，有能力还的人。提高贷款的门坎，设定风险贷款条件。这样一来，很多人按照过去的规定可以得到贷款，得不到了。哪些人，就是有一点钱，但钱还不多，这些人恰恰是最需要贷款的人，而得不到贷款了。越是这些人越是需要贷款，真正有钱的人无所谓。这样一来，为了保护个别的债务人，可能会导致一大批想改善住房环境的人，改善不了了。去考虑整个社会的负面影响，现在这个利益的衡量，不能单纯考虑几个。实际上真正借钱不还的，包括按揭贷款的实际上很少，非常少的。在银行或金融业里边，按揭贷款的效益是最好的。银行有个调查分析。所以，各个银行现在都在搞个人按揭贷款。也就是说，我们保护的债务人实际上从量上来讲是非常少的，但是《查封规定》出台后，很多银行都纷纷地对按揭贷款作出了新的规定，影响了相当一批人住房环境的改善。我们执行办就有一个小伙子，在宗文门那买了一套房子，正准备借款呢，说不行了，贷款条件提高了。就这个，可能要涉及到某些人。这是单纯从消费者的角度讲。那么，从房地产业角度来讲呢，那恐怕买房的人少了，建的房多了，容易积压，价格要下降。进入房地产市场资金就少了，房地产业发展就慢了。就是影响到房地产业发展，工人就业的人员少了。下一步，象生产钢材、水泥的，各种建材的，各个行业，一系列行业都受到很大的影响。所以说，房地产业是我国国民经济的支柱产业，应该说他对整个国民经济发展影响还是很大的。这是我们从理论上进行分析的，至于说影响到底有多大，我们也不好作个估计，但是从理论上来讲这种影响确实是牵一发而动全身。因此，就是考虑到方方面面，这条想做一个规定，对设定抵押的这块，想作些不同于没有抵押的房屋，如何进行执行的规定。如果没有设定抵押，只要是必须居住的房屋，肯定不能执行，这是原则，第六条已经明确了。而我们要解决的是，已经设定抵押的，但他还是必须居住的房屋，那么，能不能执行。如果要执行，把握一个什么样分寸和度。那个条文已经广泛征求意见了，这里就不讲了，这个事大家知道就行了。
第七条，是关于交换扣押的规定。也就是说严格按第六条或第五条的规定，有些情况下对申请执行人是显然不利的。因此，基于这样的考虑，你比如刚才提到的房屋问题。被执行人一家3口人，住150平方米房屋，也就这一套房屋，肯定是生活必须居住的房屋了。但是从面积的角度讲，从价值来讲，他又不是生活必须。这要从几个角度去考虑这个问题。如果说严格不能执行，对申请执行人肯定是不利的。因此，第七条就是解决这个问题。但第七条在具体操作上，还存在很多不确定的地方，或者说难以操作的地方。你比如说，要根据申请执行人的申请，要保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准必须的房屋，这个怎么来把握。这个问题在实践中还不是特别多，但是，我们觉得有这样几个问题需要注意。第一个，就是说在指导思想上，要明确这个交换扣押必须是显著的有利于债权的实现；因为，这个交换扣押可能给被执行人造成很大的疼苦，所以说，他付出这么多代价，那么就必须让债权人有相当债权得到补偿。如果说是给债权人造成的利益是1，给被执行人造成的疼苦是100，在这种情况下，我们认为不足以平衡双方的利益冲突。在具体把握上，要掌握一个原则，就是这种交换扣押必须显著有利于债权的实现。如果通过交换扣押，比如说买了一套房，花了15万元，强迁的房卖16万元，仅仅多出1万元，而且债权是100万元债权。这就没有什么意义。付出这么多代价，仅仅是得到1万元这样的利益。在具体操作上，可以把握由近到远，由好到坏，这样两个方法。城市中心土地价很高，房屋价也高。如果他在二环居住，同样面积的房屋二环和五环价格差就非常多。通过这种交换方法，可以产生一定的差价。但是往外由近到远，到多远，远到什么程度。能不能从北京的二环，我迁到怀柔的山区里边，行不行，我个人想法应该是城市郊区，而不是郊区农村。这个他都有一个标准，哪些是郊区，哪些是郊区农村，我认为不能超出这个城市。从城市迁到农村去，我个人觉得不太合适。远到什么程序，只能远到从市区远到郊区，但不能远到农村去。这个其实也是考虑到一个社会稳定阿，合皆的问题。由好到坏，这个相对还好把握的。我们一般不会自己再盖一套房屋，我从这给你买。租行不行，这个没有个明确的定论，但从我们目前讨论到的情况来讲，租是非常非常困难的。一般不愿出租给这些人，他也知道，如租期是2件，2年以后他不交租金，你能不能把他迁走。本来他就没地方住，给他迁走住到这来了，租期到了，没有钱了，再把他迁出去，迁哪去。如果没地方迁你还是迁不出去。所以，目前我们考虑还不适宜采取租的方式，等于把矛盾后移。还是考虑采取买房的方式。也许有的同志会提出来，这样一来呀，操作起来就太难了。但是，我们认为，本来第七条他就是对第五条和第六条的补充，所以你也不要希望通过第七条实现绝对的平等，绝对的公平，我觉得不大可能。你说按照规定，北京市人均居住面积按照最低，假设说是10平方米的话，他家3口人，应该是30平方米，结果他住了40多平方米。多出10平方米，你说不行，非要把这10平方米迁出来，我觉得没有这个必要。必须是显著的超出了他的生活必须居住的范围。所以，这里的弹性，法官的自由裁量不可能没有。想让我们通过司法解释规定出个统一标准来，那也是不切合实际的。所以，这个问题只能按照这条的立法的精神，然后，结合你当地的各种各样实际情况，人均居住面积、房价，人均生活水平，来综合考虑，要不要搞交换扣押。
第八条，这是对动产查封、扣押的方法。按照这条规定，对动产的查封、扣押方法有三种。一个种就是直接控制，第二个就是张贴封，第三个就是公告。这三种方法也可以说是公示方法。后边第二十六条第三款规定“人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人”。这个没有公示的，怎么理解呢？，就是刚才我说的，你没有贴封条，你没有公告，你也没有实际占有。你仅仅下个查封裁定，如你查封了一台冰箱，冰箱上没有贴封条，也没有公告，也没有把冰箱扣押转移到法院去，没有交给第三人保管。
第九条，他是对不动产、特定动产查封方法或者查封公示方法。那么，对不动产他也可以贴封条，公告，然后还可以提取保存有关财产权证照，第四种就是登记机关协助。那么，这里边有个问题，就是说这几种查封的方法，他的效率怎么样，在使用上有没有一个先后顺序；第二个是这几种查封是不是都可以单独使用。那么,根据第九条第二款的规定,这几种方法实际上没有先后顺序,就是说只要是已经登记的不动产、特定动产及其他财产权,效率最高的，就是登记机关协助，登记机关登记，这种查封方法，他的效率最高。如果你没有办理登记，你仅仅是贴了封条，或者公告了，你这种查封并不是没效率，也有效，甚至说你只要作了个查封裁定，送达以后，这个查封就有效了，尽管你也没贴封条，也没公告，任何的具体查封措施都没有实施,查封仍然是有效的,但是他的效率是相对的,不是最高的。按照后边26条的规定，不能对抗善意第三人。不能对抗，并不能说他没效。所以，从这个角度来讲，要首先适用登记机关登记这种查封方法。
A法院和B法院都执行同一个被执行人，被执行人有一套办公用房，A法院是2004年10月20日查封了这套办公用房，裁定送达被执行人后，贴了封条；而B法院是2005年4月份查封了这套房屋，他没有贴封条，也没有公告，而是到房产部门送达了个协助执行通知书。第一问这套房屋应该由哪个法院来处分？这里就是确定了一个登记机关协助优先这样一个原则。第二问这几种查封方法是不是可以单独适用？封条、公告、登记机关协助，我认为可以单独适用，就是说只要是有登记机关登记的，由登记机关协助，没有登记的，我可以贴封条。贴了封条，我可以不公告了，我公告了，也可以不贴封条。原则上，可以这么理解，就是说贴封条的目的和公告的目的都是一样的，都是对外公示，只要达到公示的目的的，我们认为就可以了。但是提取保存财产权证照，这个查封方法，我们认为是不能单独适用的。因为，他没有产生一个公示的效率。比如，我是被执行人，你把我们房产证拿走了，而没有到登记机关去办理一个查封登记，这个效率我们认为他也不能对抗善意第三人的。等于是没有公示，所以，提取和保存财产权证照，不是一种公示方法。只要是有财产权证照的，肯定是有登记，象房产你先登记了，才能发给你产权证照。所以，我们认为，提取和保存财产权证照，是不宜适用的查封方法。
第十条、十一条、十二条，都没有什么，意思也都比较明确。
第十三条，这一条在审委会讨论时是四个重点问题之一。小审委会讨论时，对这个问题没有解决，后来又提交到大审委会讨论。这个问题为什么是一个重要问题呢？主要是因为物权法，就是该财产由人民法院保管的，质权，留置权不因占有而消灭。相当一部分审委会委员认为，这条规定是违法的，违反担保法的。对担保法和担保理论，质权和留置权他都以占有质物和留置物为前提，或者是要件。比如，你把冰箱质押给我了，你必须把冰箱给我，如果你不给我，质押肯定是不成立的。如果你给我了，我又把冰箱退给你了，这个质权也消灭了。他就是说必须占有为要件，占有只要消灭了，质权、留置权都会消灭。为什么要有这样的规定呢，非常简单，因为占有他本身是一种公示，前边已经讲了，这个质权和留置权虽然是一种优先权，要求优先权都要对外公示，公示的目的是防止其他第三人因此利益受损。比如，把冰箱还给你了，你又把它质押给另外一个人了，另外一个人他从冰箱看出来，你把冰箱实际上已质押给我了这样一个事实存在。如果还认可我的质权存在的话，对后来的质权人利益就造成损害了。因此，规定只要质权占有一解除，质权就消灭。而我们这个规定显然应该说，质权、留置权不因占有而消灭。直接与担保法的规定相抵触，所以，他们认为这个规定不行。那么，我们是怎样来理解这个问题的。我们认为，执行和审判不是一回事，执行法与民法也存在很大的区别。一方面，我们执行法是以民法为基础的，执行法的很多概念，包括动产概念、不动产的概念、占有的概念、所有权的概念，都是以民法为基础的。确实是这样，如果没有民法，执行法的存在就没有意义了。因为，你存在的目的就是实现民事权利吗，而这种民事权利是根据民法规定所产生的实体权利。但是他确实还有很多不同的地方，执行还有他自己的独立性。这在司法解释中有好几个条文都体现了这一点，执行法与民法的相互关系的问题，既有与民法为基础的一面，又有自己独立的一面。这一点，我们也认为，我法院占有这个质物与质权不消灭，这种规定不会影响整个社会的交易安全，也不会损害不特定第三人的利益。因为，这个物现在法院在占有，法院在保管。法院一保管，这本身就是对社会的一种公示。同时也排除了被执行人再用这个物重新去出质的可能性。他也没有占有这个物，他不可能再用这个物重新去出质了，而且在人民法院在占有。因此，我们认为，这样一个规定，既有利于防止被执行人转移这个出质物，有利于债权的实现。同时，也保护了质权人的利益，也没有对第三人的利益构成一种损害、构成一种威胁。所以，我们认为，这个规定是合理的，所以还是保留了。在具体条文的理解上应该说没有什么奇异。
第十四条，对共有财产的查封和分割。如果要是出这么一道题的话，看看应该怎样解答这个问题。人民法院执行A诉B的案件，A是申请执行人，B是被执行人。执行中查明，被执行人B和C共有一套房屋，人民法院裁定查封了该套房屋。查封以后，C向法院提出异议：第一解除对该房屋的查封；第二赔偿因查封所造成的损失。对C的异议人民法院应如何审查？。
这里边的第一个考点，肯定在司法解释里边。第十四条第一款明确规定，对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。法院肯定可以查封了，这是没有错的。你让我解除查封，那这个异议不成立，驳回。那么，在什么情况下可以解除查封呢？就是分割以后，对共有财产分割以后，对于属于C的份额的财产，才可以解除查封。在没有分割之前是不能够解除查封的。那么，第二点要求赔偿损失，这个考点没在这里边，不会考。咱们说这个问题怎么来回答。对赔偿损失这个请求，因为，在执行实践中会遇到这样的问题。实际上由于我们法院没有违法执行，（执行赔偿这块有个违法执行）只有违法执行造成损失才赔偿。因为，我这个查封是依法查封的，法律明确规定我可以对共有财产进行查封。即使是给你造成损失了，因我是依法查封，也不属于赔偿的范围。所以，C的第二点异议也是不能成立。
那么，对共有财产查封以后，应该如果处理。这时候，我们应该通知共有人，让他们协议分割共有财产，给他们一个期限。如果共有人达成了一个协议，我们还要把这个协议征求所有债权人的意见。所有债权人都认可了，我们就按协议的分割的内容，来进行执行。比如B和C共有一套房屋，是1、2、3、4层，比如1、2层是B的，3、4层是C的。因为，我们查封时是等于把整栋四层楼全部查封了，通过协议分割，债权人都认可了。我们就把1、2层给他执行了，而把3、4层解除查封，交还给案外人C就行了。
如果，共有人达不成这样一个分割协议，或者达成这样一个协议，其他债权人不认可，那怎么办？在这种情况下，我们执行机构就不办了，我们就没法执行了，就执行中止。这时候就通过诉讼来进行分割共有财产。这个诉讼由谁来提起，我想有两个人肯定会很积极的。一个是其他共有人，因为他的财产被法院查封了，他又不是被执行人，财产老封着那么肯定对他会造成损失。所以，他会急于提起诉讼的，解除这个查封。还有一个就是申请执行人，这里边封着被执行人的房屋，又不能执行，所以，申请执行人他也着急，他也会急于诉讼。但他的诉讼只能是代位诉讼，他只能代共有人进行析产诉讼。这里边说诉讼期间，中止对该财产的执行，是说对该财产不执行了，而并不是说案件不执行了。
条十五条，对第三人占有的被执行人财产的执行。可以设计这样两道题：
第一道题是，执行法院查明，被执行人有一栋房屋和一台笔记本电脑。这栋房屋在查封前出租给了第三人，租期是2年后到期；笔记本电脑也借给了第三人，但是借用人没有支付对价。于是，人民法院对这栋房屋进行查封，扣押了笔记本电脑。对人民法院的查封、扣押行为，承租人和借用人提出异议。承租人的异议：第一解除查封；第二要求继续租用这栋房屋。人民法院查封这栋房屋以后，还把承租人强制迁出了。笔记本电脑借用人他提出的异议是：解除对笔记本电脑的扣押，要求继续借用。那么承租人和借用人的异议是否成立？为什么？或者法律依据是什么？
首先看租房人，租房人适用哪一款呢？他占有该栋房屋是自己承租使用的，他是为了自己的利益，而占有了这栋房屋。房屋是被执行人的吗。对这样的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结。房屋即使出租了，人民法院也可以查封。但是第三人可以继续占有和使用该财产，他的租赁权是依法取得的。所以，他可以继续租用。但是他不能把财产交付给被执行人。那么，根据这一款的规定，我们再来看看承租人的异议。第一点异议要求解除查封，那么按照我们这条规定，人民法院可以查封，解除是没有依据的，这一点肯定是不能成立；那么，第二点异议说要求继续承租该房屋，他的租期还没到，他的合法权利还要保护。我们说可以继续占有和使用。为什么说可以继续占有和使用，实质上就是对他合法取得权利的一种保护。他还可以继续租到2年以后，2年后到期吗，可以再租到2年。那么，2年以年租期满了，他还想续租行不行？那就不行了。这时候，人民法院已经查封了该栋房屋，如果他未经人民法院许可，他继续签了一个租赁合同。那么，这个租赁合同就不能对抗法院执行了。我可以裁定解除。《拍卖规定》里边有这样的规定，如果查封以后这个权利的存在影响拍卖效果的，可以用裁定解除。而这个是在原来的租赁期内，因此，承租人的第二点异议是成立的。
而对借用人他的两点异议，显然都是不能成立的，为什么？就是第三人无偿借用被执行人财产的，不受前款规定的限制。人民法院扣押了，肯定没有错，扣押后说了不受前款规定的限制，就是说第三人不能够再继续占有和使用了。因为，他是无偿借用的，如果要是有偿的，那就要适用第二款了。无偿的就适用第三款。
第十六条，这里边涉及到一个所有权保留的问题。就是被执行人设定了一个所有权保留。首先把所有权保留的概念，简单作个说明，这个所有权保留，他实质上也是一种担保的方式，只不过咱们担保法里边没有规定这种担保，只规定了保证、抵押、质押、留置这样几种保证方式。有规定的，叫有名担保，象这没有规定的就叫无名担保。虽然他是无名担保，但是在目前的经济交易过程中，象这种无名担保是非常多的，也都是认可他这个效力的。所以，这次我们这个规定就把所有权保留这块明确规定了下来，就是认可所有权保留的效力。为什么担保法规定的几种担保方式他不用，非得用所权保留呢，因为所有权保留和其他担保方式比较起来，他有他的优点。你比如我要是实用抵押的方式，对债务人来讲往往需要有别的财产作抵押，这等于加重他的负责，如果没有其他财产作抵押，买卖就进行不了了。另外，抵押按规定还需要进行登记，登记就需要交登记费了，办一些手续了，时间上也延误了，而且增加了交易成本。所以，抵押这种担保方式很麻烦，如果要是作了一个所有权保留的约定，你什么时候把钱全部给我了，所有权才转移给你。只要是钱没交清，尽管我把财产交给你了，你已经占有了，甚至你已经开始使用了，但所有权还是我的。这样对出卖人来讲，他的利益非常安全，如果你剩余的钱不给了，但财产还是我的。所以，对出卖人来讲，我没有任何风险。那么，对买受人来讲也是一样，反正这个财产我可以先占着，用着，而且我还不用其他财产去担保，如果我有钱了把钱给你就行了，钱给了你所有权就是我的了。对买受人来讲还取得了一个优先权，财产我先占有了，我根据约定我把剩余的钱给你了，财产就是我的了。所以，所有权保留，对买受人来讲他也非常安全。就是因为他有这样的优点，所有权保留适用还是比较多的。第十六条他规定被执行人把财产卖给第三人，作了一个所有权保留的约定，那么，从所有权角度讲，这个财产所有权还是被执行人的。但是谁在占有呢，第三人已经占有了。如果是动产的话，我们怎么查封？还能不能查封？因为第二条第一款规定的很明确，被执行人占有的动产，我们只能查封被执行人占有的动产，如果这个动产不是被执行人占有，而是第三人在占有，除非第三人有书面确认财产是被执行人的，我们才能查封。所以，这里边第十六条，以及下边好几条都是以占有，所有权没有争议的，这一点一定要清楚。如果第三人对所有权归属有争议，他说没有所有权保留，这个财产就是我的，那我们就不能够查封了。第三人说了这个财产确实有一个所有权保留的约定，在这种情况下，人民法院是可以查封、扣押、冻结的。法院查封以后，第三人就有一个选择权，他可以选择要求继续履行合同，也可以选择解除合同。那么，要求继续履行合同的，我们就给第三人一个合理期限，向人民法院交付全部余款，裁定解除查封、扣押。因为，余款第三人已经全部交付了，等于第三人取得了财产的所有权了。法院不能再查封、扣押、冻结了。第三人也可能选择解除合同，如果第三人选择解除合同怎么办呢？咱们这个规定没有规定，为什么没有规定呢？因为，咱们这个司法解释的名称，是查封、扣押、冻结，规定的是这块，再往下就没有规定了。没有规定，并不等于这个问题不存在，如果他选择了解除合同，就是不买了这个财产，也就是说这个财产还是被执行人的。那么，还是被执行人的，当然我们就可以继续执行了。至于说第三人已经支付了部份价款，你需另外起诉，我们法院不保护。这个，可能有很多同志认为不合理。你比如第三人把财产占有了，财才价值10万元，交了9万元，还差1万。现在想解除合同，不买这个财产了。财产被法院执行走了，交的9万元，还让通过诉讼去解决，这对第三人是不是太不公平了。这个问题应该怎么看呢？实际上这个问题我们觉得已经很照顾第三人了。让你，给你一个选择权就不错了，按说这个财产还是被执行人的，既然是被执行人的，那么，被执行人欠钱不还，法院就可以执行他的财产。因为，第三人在这个财产上，你仅仅还是一个请求权，请求交付财产的权利。这个财产还不是你的。从所有权角度讲，法院来执行这个财产是没有任何问题的，并不是说第三人在这个财产上没有任何权利，我刚才讲了他还有一个请求交付标的物的权利。而且，他对财产的占有本身也是一种权利。因为，物权法草案专门用一篇来讲这个占有。占有本身他确实是一种权利，但这种权利他不是所有权。我们对权利的保护也是不一样的，对所有权的保护是最周到、最严密、最强的，而对占有的保护是一个适当保护了。所以，在这个问题给第三人一个选择权，我们认为基本上保护了第三人的利益。那你就选择继续履行，如果你选择了解除合同，肯定对你不利的。所以，我觉得在执行实践中，选择解除合同的情况会非常少，因为，他也清楚，选择解除了，他只能去起诉返还9万元的价款，不影响法院执行。这一点有必要与大家说明确。
关于查封、扣押、冻结财产的规定(二)
第十七条,被执行人把自己的财产卖给第三人，第三人已经支付了部份或全部价款，并实际占有该财产，但尚未办理财产过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结。这条实际上应该说与第二条是一致的。因为，财产还登记在被执行人名下。所以，人民法院可以查封、扣押、冻结。但是，如果严格按照这条来操作呢，有时会出现这样的情况，就是在我们执行实践中，在协调案件中，遇到好几次，大家都有一点下定不了决心。一方面我们按照登记来作为确权的依据，既公示，另外一方面如果严格按照公示，可能会造成这样情况，就是我买了被执行人的一套房屋，价款交了，已经实际居住了，没有办理过户不是我的原因，而是房地产管理部门的原因，要么就是他们收费太高，按照国家规定只能收100元钱，他们非要收500元，我觉得不合理。所以，我们就不去办理这个过户登记手续。还有的，我们当时就提交过户申请了，是房地产管理部门的原因一直没有办理，工作效率低下。按规定必须在3个月之内完成我们交易过户登记申请的审批，他现在过了1年多了还没有完成。所以，在这种情况下，你让我把房屋再拿出来，再要执行这个房屋，对我买受人来讲显然是不公平的。我们认为，这也是不公平的。如果要是在正常的情况下，我钱交了，我已经居住了，3个月内房屋早就取得所有权了。这时候再执行被执行人，显然再与我没有任何关系了。就是由于房地产管理部门的原因，导致房屋没有过户到我的名下，法院查封了，查封后还要执行。那对我第三人来讲显然是侵害我的利益。而且，这种侵害我是没有办法去阻止的。因为，我没有办法去预防的。侵害第三人的利益，就意味着对交易安全构成威胁,不利于维护、稳定财产关系，不利于财产流转。因此，对这种我们认为，应该对第三人予以保护。所以，后边这半段话，第三人已经支付全部价款，并实际占有，但未办理登记过户手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。后边接着再应写，就是如果已经查封、扣押、冻结的，应当裁定解除。这段话没有写，好象话没说完，但意识很明确。在执行实践中，遇到这种情况应该怎么处理，应该解除。也就是说人民法院解除查封、扣押、冻结的，必须具备三个条件，缺一不可。第一个是支付了全部价款；第二个是实际占有；第三个是第三人对没有办理过户登记没有过错。这三个要件，缺一不可。如果，他仅仅支付了部分价款，比如房价1200万元，仅支付了1000万元，并实际居住。第三人对没有办理过户登记没有过错，能不能裁定解除，这肯定是不允许的。咱把这个条件和第一个一定要区分开，第一个前边这段话是说支付部分或全部价款，这种情况下，是可以查封。也就说对查封的要求是比较宽的，不管你是支付了部分价款，还是支付了全部价款，我法院都可以查封。但是对解除查封的条件，要求非常严。那么第十七条和第二十五条，这两条有些地方可能在适用上有矛盾，在讲到二十五条时，我们再把这两条对照起来，认真进行一下分析。就是如果遇到了，比如，第三人已经支付了全部价款，实际占有了，而且按照约定双方向房地产管理部门提交了过户登记申请，现在房地产管理部门正在审核，这时候还能不能查封、扣押、冻结？就是这时候怎样区别第三人对此有没有过错？就是完全是按照正常程序在走，交了钱了，实际占有了，提交过户登记申请了，房地产管理部门正在依法审查，还处在这样一个过程中。是适用第十七条，还是适用第二十五条？如果适用第十七条的话，那就不得查封、扣押、冻结，已经查封的解除。如果适用第二十五条呢，人民法院必须查封了。所以，这两条要怎么来理解，一会讲到第二十五条时，我们再分析怎么去理解，怎么去把握。
第十八条，第十八条和第十六条是对应的，第十六条是被执行人把财产卖给第三人有个所有权保留，第十八条是被执行人买第三人财产有个所有权保留。那么，一对照我们发现，第十八条对第三人的保护，保护的更周到了，就是在第十八条里边第三人他不会有任何的风险。你看在第一款规定的情况下，申请执行人必须是已向第三人支付剩余价款，或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。所以，在第一款里边，第三人是没有风险的。要么你把钱给我了，要么从将来从财产的变价款中优先向我支付。所以，我第三人是没有风险的。按照第二款的规定，第三人可以选择解除合同，解除合同以后，财产还是第三人的。因为，被执行人买第三人的财产吗，我不卖了，财产还是我第三人的。而第十六条，第三人就有风险了，如果第三人选择继续履行合同，他就可以得到财产，如果他要是选择解除合同，他已经支付的价款就可能收不回来了。他要通过诉讼去解决，经过诉讼虽然判决你有债权了，但能不能执行回来，那是另外一回事了。所以，第三人有一定的风险，第三人一般都会选择继续履行合同。为什么第十六条和第十八条会造成这样的差异呢？对第三人保护的力度为什么不一样呢？关建还是所有权的保护。第十六条，财产是被执行人的，第十八条财产是第三人的。所以，财产是第三人的，现在我们要执行这个财产，那必须让第三人的利益得到满足，才能执行这个财产。否则，是不能执行这个财产的。所以，在这里边更多的是考虑第三人的利益。而第十六条呢，更多考虑申请执行人的利益，这个财产是被执行人的，那么，对你第三人利益的保护也就是适当的保护。这个，我们要有这样一个认识，第十六条和第十八条，一个是被执行人卖的，一个是被执行人买的，都涉及到第三人，但对第三人利益保护的程度不一样。关建是所有权不一样，切入的角度是从所有权的角度切入的。如果你抓住这一点，就非常容易理解了，他两个制度的设计为什么会不一样？
第二款，还有必要作这样一个说明，两个问题，第一个问题，就是第三人依法解除合同的，也就是对合同的解除，首先排除了被执行人解除合同的权利。只有第三人才可以解除合同，而且第三人解除必须依法解除。那么，为什么对合同的解除，要进行如此严格的限制呢？实际上我们就是不想把这个问题搞复杂化了。你本来这个买卖正在正常的进行，我们不想由于法院的执行，给正常的交易造成更多的变术。这种变术，很可能用来对抗执行。你比如第三人他随意解除合同了，就是不依法解除，他随便找个理由就解除了，那么，这样就意味什么呢？意味着这个财产不卖给被执行人了。本来他卖给被执行人后，我们就可以执行这个财产了，现在他解除了，不卖给被执行人了。而且被执行人已经向第三人支付的价款，能不能取回来，还是个未知数。怎么取？我们后边有规定。是按到期债权来执行了的。那么，这样实际就很可能利用这个解除合同，让被执行人避免执行。所以，正是基于这样一个考虑，你被执行人不能选择解除合同，剥夺了你的解除权。对第三人来讲你可以解除，但是也必须依法解除，只有出现了法律规定的情形，你才能解除。这样，实际上等于给执行机构一个审查权，就是第三人即使提出了解除合同申请，那么，也必须经过我们法院的审查。如果我认为你是依法解除的，我裁定允许。如果你不是依法解除的，我不允许你解除。当然，这样一个规定和审、执分立原则怎么来协调。是不是就等于在审了，剥夺了他解除合同的权利。这一点，我觉得也可以这么来理解。就是首先，我们在执行程序中，有一个按执行程序来处理的问题，然后也不排除你的诉权，诉权我没有剥夺。将来，你还可以另行起诉。如果要是诉讼中作出的判决和我们执行中的裁定不一致，以诉讼为准。包括现在案外人异议这块也是这样，案外人提出异议了，我们在执行程序中进行审查。审查完以后，我认为异议不成立，裁定驳回。实际上也没有剥夺他的诉权，现在有很多法院受理他重新起诉的诉讼。将来诉讼确定，这个财产确实是案外人的，尽管我们在执行程序中已经驳回了，但是，仍然要以判决为准。这个实际上我们也是想作这样一个衔接，如果要是无限制的，要出现刚才我说的利用合同解除，来避免执行这种情况。所以，我们必须在执行程序中作个审查，最起码现在诉讼制度还不是很健全的情况下，我们认为，还是应该审查的。当然了，这里边依法解除，我审查时怎样审查他是不是依法解除？这个按什么来审查？就按合同法第九十四条的规定来进行审查。因为，合同法第九十四条，明确规定了当事人解除合同的情形。当然了，按照合同法的规定，合同解除有两种解除，一种是协议解除，一种是法定解除。那么，协议解除，由于我们刚才讲了，排除了被执行人解除合同的权利。所以，协议解除不可能，只能走法定解除。法定解除，按第九十四条的规定，有五种情形：第一，因不可抗力致使不能实现合同目的的；第二，在履行期限届满之前当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务的；第三，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期间内仍不履行的；第四，当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为，使命不能实现合同目的的；第五，法律规定的其他情形。只要是符合这几种情形的，我们就允许他解除，否则的话，不允许他解除。那么，不允许他解除意味着什么呢？意味着要继续履行这个合同。那要履行，第三人说我不履行了，应该怎么办，应该又回到第一款了。这个时候，如果申请执行人愿意支付剩余价款，那就必须履行，要执行这个财产，第三人想不卖也不行。因为，你没有解除合同的理由，你必须履行这个合同。你必须履行的义务，就是接受交付价款。谁给你的，是申请执行人。当然了，申请执行人也不同意支付剩余价款，第三人也不愿意履行这个合同了。在这种情况下，怎么来处理？那能不能先把这个财产卖掉？在卖掉以后，从变价款里边优先支付给第三人，还没有支付给他的剩余价款，行不行？我觉得，要是就看这条的规定，必然会得出这样结论。否则的话，就没法执行了。经过审查以后发现，不是依法解除的，不允许他解除，不允许他解除就意味着合同要继续履行。那么，他又不履行，那怎么办，只能代他履行或强制他履行。那么，强制履行往下走的必然结论就是说，要么，我申请执行人给你钱，要么我把财产卖掉，让你从变价款中优先得到清偿。这样，实际上等于保护了第三人的权利，我们认为，由于合同约定就是100万，原来给了你80万元，还差20万元。这20万元我给你了，你第三人的利益没有受损那，从合同中所期待的目的全部实现了。所以，我认为对第三人的利益已经保护周到了，你可期待的合同目的全部实现了。所以，这里边的规定，还不是那么全，就按照我刚才我讲的思路走下去，进行操作，我认为就没有问题了。
这里第一款和第二款之间，应该说第一款更多的体现了第三人的意志，如果申请执行人已向他支付价款了。这里我们要注意，如果申请执行人同意向他支付价款，第三人拒绝接受。那这个也不能适用第一款了。那拒绝接受，要看他拒绝接受的原因是什么。说是解除，还是说我虽然履行了，但是我也不接受。这种情况，我觉得他选择第二种可能性非常小，如果选择继续履行，他肯定会接受。所以说，他只能要求解除，解除的话就适用第二款了。
十八条的最后债权，我再点一下。如第三人解除合同了，人民法院也允许了，这个时候合同等于不履行了，但是被执行人已经向第三人支付部分价款了。那么，这部分价款应该怎么执行？当时，我们就考虑两个途径，一个途径是按照协助执行来走，一个途径按照到期债权来走。如果按照协助执行来走，那就应该这样操作。我法院给第三人发个协助执行通知书，让你在10天内把被执行人已经向你支付的80万元价款，协助法院执行，交付法院。这个时候，如果要是协助执行的话，第三人提出异议了，说没有80万元，或者说我已经退给他了，这时候他还可以提出这样一个异议。那么，对这个异议我们可以进行审查，而且这个审查可以全面审查。如果你要说已经给他了，那你有没有他的收条，有没有银行汇款单。如果说80万元当时就没有给，我有证据呀，你当时你有没有收条呀。所以，我可以对他的异议进行审查。如果经过审查以后，他的异议不成立，我驳回，驳回他的异议。驳回以后，如果你再不履行，我可以强制执行。如果按照协助执行来走，走到这步。他提出异议了，可以进行实体审查，然后强制执行。如果按照到期债权来走的话，那就不行了，按到期债权来走，必须按我们的执行规定来走了。我们给他发个履行通知书，发完后15天之内，要么自动履行，要么提出异议。提出异议了，不能审查，对这个异议不能进行实体审查。说他没有给我80万，或者说80万我已经给他了，也就是说没有这80万元债权。对这个异议，我们不能进行审查。到此结束，不能再进行了。等于是两个途径。说到这，我就又想到另外一个问题了。前两天，广西高院一位副局长打电话，说他们法院在执行一个案件，被执行人有一笔材料款没收回来，然后法院就想给材料的受让人发个协助执行通知书，让他把材料款给法院，如果你要不给，就按刚才的协助执行来走。他问我行不行？我说这个肯定是不行的。这是个典型的债权，不是一个协助执行的问题。那么，协助执行和到期债权，究竟怎么来判断？实际上协助执行在很多情况下，也都是到期债权，只不过是一种特殊的债权而已。现在咱们最典型的就是工资这块。工资收入都是按照协助执行来走的。银行存款这块也是按照协助执行来走的。比如，最高法院的工作人员，是被执行人的话，可以给最高法院财务处，发一个协助执行通知书，让你把下个月工资，扣除他基本生活的必须费用后，把3000元钱，交付执行法院。从2005年11月开始一直到2006年11月份，比如，每个月都按照这个执行。这个就是协助执行。银行存款也是这样，我一查银行存款有100万元，我让你协助扣划，不协助，强制执行。那么，这个实际从本质上来讲他仍然是个到期债权，工资他也是一个交付请求权，存款也是个请求权。那么，为什么按协助执行来走，就因为这两种他非常特殊，也就是说这两个债权他不容易产生争议，而且是固定发生的，你比如这个月你给了，下个月你还没给呢，而且下个月的债权是必然要发生的。因此，说他不容易产生争议，这个审查判断简单。这个时候如果还按照到期债权来走，那我们觉得显然不利于案件的执行。所以，后来提出来了，是不是被执行人是自然人的，就按协助执行，我觉得这个标准也不好确定。你比如稿费，我在那篇小说上发表了一篇小说，稿费有5000元钱。给编辑部发个协助执行通知书，让他把5000元稿费交到执行法院。这个是发协助执行通知书，还是发到期债权。这个我觉得恐怕也得按到期债权来走。因为，这个5000元钱，也可能给他了，就是说这个债权是不是存在，是不是消灭了，存在很大不确定的因素。如果我们太严格按协助执行来走，因为，协助执行第三人的责任重得多。所以，对这块我个人倾向于是按照到期债权来走。除非象工资这块，非常确定的，连续发生的，这样的按照协助执行，还有银行存款，我已经查过了银行存款有100万，我已经冻结了，没有任何争议的。因为，在我冻结期间，你不能让他支取，让他支取了，银行承担责任。所以，这块，我觉得一般情况下，不会发生对第三人利益造成损害的情况。可以按照协助执行来走，其他的，我现在基本想到这，就是说还是按照到期债权来走。象咱们这个实际上也是选择第二个解决方法，就是按照到期债权来走。执行因被执行人支付价款而形成的对第三人债权，这就意味着要不要给第三人发个履行通知书，第三人可以提出异议，提出异议后不能审查。为什么这样来考虑，主要还是从重点保护第三人的角度来讲。因为，这里边可能就说，由于我依法解除了。刚才说了，依法解除的情形，在第三种情形里边，当事人一方迟延履行主要债务，所以，我要解除。由于迟延履行给我造成很大损失。所以，我说虽然给了80万元价款，但现在他给我造成损失了，我要求他给我赔偿损失，我要求抵消。那你说他这个抵消的主张能不能成立？抵消也是协议抵消和法定抵消，这个债权能不能抵消？符不符合法律要件，都是复杂的法律问题，都涉及到另外一个独立的法律关系的效力。所以，在执行程序中，如果我们直接剥夺或限制他抵消权。那恐怕，一个不符合审、执分立的原则，另外独立法律关系效力，在执行程序中不能直接来认定。第二个从第三人利益的保护，也是不妥的。所以，我们想按照债权来执行，虽然，可能会出现这样的情况，第三人明明有这个价款，但是他提出了异议，我们就不能审查，等于是对申请执行人的利益造成损害，这怎么办呢？这个通过一个代位诉讼，由申请执行人代被执行人向第三人提起一个诉讼，返还价款。通过诉讼来解决。只不过不在执行程序中解决了，而不是说这个问题就不管了，由另外一个程序，由另外一个部门来管。那么，这个指导思想也是与我们这次执行改革的思想相吻合的。这次我们执行改革就是贯彻一个简化执行程序这样一个指导思想,就是把执行程序弄简单一点，不该我们管的事尽量我们不去管。当然，不是说该管的我们不管，而是说不该管的不管。至于说哪些是该管，哪些是不该管，在执行改革方案中有个标准，这个标准就是审、执分立。该我们执行管的，由我们执行管，不该我们执行管的，我们执行不管。就案外人异议这块，是典型的审判程序管的问题，现在我们在执行程序中管了，确实不符合审、执分立的原则。那么，这个标准，就是审、执分立的基本原则。就是在执行程序中不能创设新的执行依据，在执行程序中对另一个独立法律关系的效力不能作出认定。这是审、执分立的基本要求。比如，按照这个标准来划线的话，觉得许多问题都是比较清析的。我不知道执行改革的基本东西，黄院长讲没讲，讲的细不细。如果有时间的话，下一次，我想把这块内容给大家介绍一下。我从业务方面的角度，讲一讲执行改革，怎么划？以后遇到哪些问题，怎么来处理。大的东西领导讲完了，就不再说了。
第十九条，第十九条也是被执行人购买第三人的财产，这几条都是重点条文，每一条你都必须把他的意思全部搞明白了。十五、十六、十七、十八、十九都是重点条文。第十九条的意思也是比较明确，就是被执行人购买第三人的财产。这个对第三人的保护也是非常周到的。要么是已经支付了价款，要么是从价款中优先受偿了。所以，对第三人的利益没有什么危险。我们可以看到，这里边大概有几个是申请执行人已向第三人支付剩余价款，或第三人书面同意该价款优先支付的。第十九条有，第十八条有，主要是这两条。我们在看题的时候，一定要好好看看，究竟是应该用第十八条，还是用第十九条，千万别弄乱了，该用十八条，你用十九条了，该用第十九条，你用十八条了，那就完全错了。
第二十条，第二十一条，这都非常明确，不讲了。
第二十二条，说查封的效力，对物的效力及于查封物的从物和天然孳息。从物的概念是主物对应的概念，也就是说主物和从物是两个互相独立的物，但是这两个互相独立的物还要结全使用。只有结全使用了，才有能够最大限度的来实现他的功能。那么，在相互结合使用的过程中，有一个起主要作用，一个起次要作用。起主要作用的物就是主物，起次要辅助作用的物就是从物。你比如，电视机和摇控器的关系，没有摇控器，我在电视上操作也行，但是他很麻烦。这时，电视机与摇控器结合作用，就构成了主、从的这样一个关系。主物就是电视机，摇控器就是从物。这个一定要注意，这是两个互相独立的物，这两个物是互相独立的。有的时候，主从不太好区分，你比如我要是有些装饰材料，有几张壁纸，我在没有贴在墙上之前，那墙是墙，壁纸是壁纸。这里两个互相独立的物。但是，我一旦把壁纸贴到墙上去了，壁纸还是不是一个独立的物？他是不是丧失了他的独立性了？成为墙的一个组成部分了。在这种情况下他的独立性就丧失了，应该说是一个物了。但是，解下来以后，又是两个物了。我为什么提到这个问题呢，就是咱们执行中，有时候会遇到这种问题。你比如说，有一个这样的案件。被执行人是一个酒店，他出租给一个承租人了。承租人接手酒店以后，他对酒店进行了装修，后来法院在执行过程中，承租人的利益也要保护啊。当时，法院说你把装修的材料全折下来，我们不要你的装修。当时，承租人就不干，说我贴上去以后，你再让我折下来，这显然是从经济学角度来讲，这也是一种浪费呀。象这种情况怎样来处理？还有一个部的电梯，法院在执行中，电梯已经装到楼上去了，法院说你把这个电梯折走，我们不用这个电梯。折了以后，我们再买一个装上去，这个在执行中能不能这样作？我作为电梯的所有人，你让我折了，我这个电梯就是根据这个楼的设计我买的，定作的。遇到这种问题，怎么来处理？实际上他是一个添负，就是由于我在物上进行了添负，使物的价值升高了。因此，法院在处分这财产时候，应该是把我，由于我的劳动或由于我的财产，而导致财产增加的部分你给我。采取拆除的方式，这显然，无论是从哪个角度讲，都是不合理的。讲到这主物和从物的法律关系的时候，我就想到了这样一个问题。就是，有的时候区分主物和从物不是那么简单。你比如，我要是1栋楼，边上盖个车库。那么，这个车库一般人会认为，按照民法的理论，车库就是楼房的一个从物。但是，如果车库建在楼底下了，那么，这时就不是主物和从物的关系了，这是一个物，根本就没有两个物，车库只不过是楼房的组成部分。所以，遇到这类问题，恐怕要根据民法的一些东西，特别是一些关于物的这一部分内容，因为，我们搞执行的，涉及到民法这块知识很多。这是主物和从物的概念和他的效力问题。就是如果封了电视机了，效力当然及于摇控器了。那么，如果构不成主物和从物的关系，那就不一样了。如我把楼房封了，如果车库要不是楼房从物的话，被执行人把车库处理了，因为你法院没有查封，构不成主从关系。那他把车库处分了，这不是妨碍执行行为。因为，这车库你没查封，所以，我有权处分。如果，要是构成了主从关系了，那我只要封了楼房了，车库你就不能处理。因为，我查封楼房的效力及于车库。你再处理车库，那是妨碍执行的行为，而且第三人不能善意取得。所以，这直接涉及到处分行为的效力问题。因此，是不是构成主从关系，我们还真是要研究，如果你没有把握是不是构成主从关系，那我认为你最好分别查封，查封楼房了，再查封车库。采取分别查封的方式。这样，就把握了。
下边看天然孳息。孳息他上一级的概念是收益。孳息包括天然孳息和法定孳息。天然孳息就是由于物的天然属性所产生的收益，叫天然孳息；法定孳息就是根据法律规定产生的收益，叫法定孳息。那么，孳息对应的概念是原物。我们知道从物的对应概念是主物。孳息对应的概念是原物。就是原物产生收益，收益又分天然孳息和法定孳息。根据第二十二条的规定,查封的效力及于天然孳息,也就是说我只要是把原物查封了，那么，他所产生的天然孳息也在查封的效力范围之内。这个天然孳息的范围怎么来理解？他主要是动、植物，由于动物或植产生的天然孳息。你比如种了一大片荔枝树，结了荔枝。这荔枝树就是原物，荔枝就是天然孳息。我查封、扣押了牛或者是羊，牛或羊生的幼崽，也是天然孳息。那么，对法定孳息应该怎么来掌握，这里边没有写。你比如有这样一道题，法院在执行中查询被执行人在某银行有存款100万元，人民法院就作了一个冻结裁定。冻结裁定是这样写的，冻结被执行人某某在银行存款100万元。后来，在冻结期间产生利息10万元，未经执行法院允许，被执行人在银行支取存款20万元和利息10万元。问银行的行为是否违法？应该承担什么责任？应该怎么处理？这个题主要是想考，他取10万元利息是不是违法。因为，在冻结期间支取本金肯定是违法的，冻结100万，支取20万。只要是冻结期间，你取走20万肯定是违法。银行让他取走了，怎么办，银行要承担责任了。限期追回，如果不能追回的话，用自己的财产，对20万元承担责任。这个大家都是很熟悉的，关建是10万元利息，支取后，这个行为是不是违法。我的本意就是说，这10万元是不违法的。因为，你说了，你冻结的是银行存款。存款和利息那是不一样的。但是，这个问题到现在都有很大的争论，我在河南讲时，就有人和我辩论这个问题，就是说你只要把存款冻结了，效力当然及于利息了，利息就是存款产生的吗。然后，我又说了天然孳息他为什么单独规定阿。苹果也是苹果树结的呀。对这块没有明确的规定，而且存款和利息是完全能够分得开的。如果要是存款这块不好讲的话，租金这块。按照规定，法学理论，出租房屋租金收入也是一种法定孳息。房屋是房屋，租金是租金，这怎么分不开呢？分得非常开。无论是从物理上，还从关系上都可以分。从关系上分，100万元中，80万是本金，20万是利息。从物理上也能分得开，完全可以把100万元放这了，这80万元是本金，这20万元是利息。所以，我就认为，如果你对天然孳息，只要是查封了原物了，天然孳息你写不写都是在查封范围之内。而对法定孳息如果你不写，就不在查封范围之内。完全按照你的裁定怎么写，来确定查封的范围。如果你说冻结存款100万及利息，那就非常明确了，就包括利息。如果你说冻结存款100万，没有说利息。我认为，利息就没在冻结范围之内。因为，现在没有任何法律规定，冻结原物的，他及于法定孳息。如果要是说冻结被执行人银行存款1000万，而他这里边900万是本金，100万是利息。这100万元利息也不能取。因为，这1000万里边，就包括900万元本金，100万元利息。所以，我觉得应该这么去把握。但是，在讨论这个答案的时候，有些同志认为这个问题不是特别明确，最好就别考了。但是这个问题，我觉得还应该按照我这个理解去掌握,我觉得比较合理。
第二十三条，人民法院查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物。但地上建筑物和土地使用权分属被执行人财产的除外。
如果，要是有这么一道题的话，比如说A法院查封了土地使用权，到土地管理部门办理了一个查封登记手续，但是没有到房产部门办理房屋的查封登记。而B法院，在A法院查封土地使用权之后，他对房产又进行了查封，并且到房产部门办理了房产查封登记。再到土地部门办理土地查封登记时，才发现土地被A法院已经查封了。那么，对该地上建筑物哪一个法院有处分权？那根据我们这个二十三条规定，非常明确了。A法院虽然仅仅办理了土地使用权的查封，但是效力及于地上建筑物。所以，也等于A法院查封了地上建筑物，尽管A法院没有办理地上建筑查封登记手续，但他的效力已经产生。尽管B法院对地上建筑物办理了查封登记，但这属于重复查封。因为，他已经被A法院查封了。所以，A法院对土地使用权和地上建筑物都有处分权。
还有这样一问，执行法院查封了地上建筑物和土地使用权，但是地上建筑物和土地使用权，是分别由不同的部门在作登记，他仅仅向土地使用权部门办理了查封登记手续。问执行法院的查封手续是否完备？执行行为是否有效？从手续上来讲肯定是不完备的，因为第二款要求的非常明确，地上建筑和土地使用权登记不是同一机关的，应当分别办理查封登记。结果，你只到一个部门办理查封登记，显然手续是不完备的。但是，他不影响查封的效力。就是说手续不完备呀，和效力没必然的联系。就是说，我们过去有很多观点，我觉得这些是是而非的观点。你比如，“违法的行为不能产生合法的后果”，再比如，“刑事优于民事”，这都是我们经常说的一些话。其实这些，包括手续不完备，就没有效力，很多人都想当然的认为。但是，这些观点真是非常笼统，是是而非的。不但现在观念上，理论上，越来越多的人认为这种说法不正确，而且在立法上早就突破了。你比如“刑事优于民事”这个问题，象追赃。假如，被执行人有一辆自行车，他因欠第三人的钱，抵给第三人了。现在，法院发现了这台自行车是被执行人偷的。于是，公安机关或法院要追这台自行车。因为，发现自行车又抵给被执行人的债权人了。还能不能再追回来？如果，按照刑事优先的话，自行车肯定能追回来。刑事追赃款一追到底。1985年的时候，最高法院研究室就明确答复。象这种情况一追到底，你抵债了也好，卖给了其他人也好，先追回来再说。至于说你卖给第三人了，第三人向你已支付的购自行车款怎么办呢？他可以告被执行人，我们不管，只管把赃物追回来。1985年的时候就这样掌握的。到1996年，最高法院有一个关于审理诈骗案件的一个司法解释，在这个司法解释里边规定的很明确，诈骗所得的财物一律予以追缴，但是如果犯罪人用诈骗所得财物抵债或其他经济活动的，如果接受人出于善意，不再追缴。用善意取得来阻却了对赃款赃物的追缴。你说这是民事优先还是刑事优先呢？85年就是一个刑事优先的指导思想，现在不一样了，立法都明确了，就是如确属善意不再追缴。再比如“违法的行为都是无效的”。咱们这个司法解释，有的条文明显就突破了这一点。违法的行为，他不是无效的，而是不能对抗。你象第二十六条第三款，就这么讲的，第一款也是这么说的。第一款，人民法院查封的财产，他如果移转，设定权利负担，咱们说不得对抗申请执行人。但，如果按照担保法的规定，人民法院已经查封的财产，不得设定抵押，这是个禁止性规定。他设定了抵押，如果按照只要“违法的都是无效的”，那么显然就是一个无效的。但是，我们没有采纳无效的，而是说不得对抗申请执行人。还是有效，只不过他的效力低，不得对抗申请执行人。这个直接突破了“违法的行为都是无效的”这个说法。过去，很多从观念上，而现在人们越来越多的从合理性来考虑。就象刚才追赃也是这样，如果要确实一追到底，也不能说不能，但那就不合理。他对个人不合理，对整个社会也不合理。我买受人对这个风险我是没有办法预防的。我怎么知道他自行车是偷来的呀？所以，从我个人角度讲，让我承担的，我没有办法预防风险的后果，这个就是不合理。再一个,我买个东西以后,这个东西可能会被追走，这样会产生个什么样心理呢?想买个东西,觉得这个东西还是尽量别去买了。或者说要买的话，我必须好好调查调查。这是一个很非常自然的心理反映。那么，这样一来，不敢买了，或者尽量不买了，意味着抑制了交易。抑制交易的后果，就是让物不能充分发挥作用。我想往外卖的东西，又显得不重要了。如果我要买呢，对需要的东西，我要去买。由于现在某种原因我不敢买，导致了我卖的不能卖，买的不敢买。这样一来物的作用就不能充分发挥了，浪费了吗。财富就是让他发挥作用吗，买个车不是要用吗，不用不是浪费吗？从这个角度来讲，不利于发挥财富的他的作用。第二个，我买，但是我要好好调查调查，调查呢，第一个要出差呀，找人询问呀，要花钱，要当误时间呀。要当误时间，意味着降低效率，多支付成本，这些都是不利的。这是对个人而言，那对整个社会而言，他的负面影响显然也是非常明显的。交易安全得不到保护，交易秩序得不到保护。
第二十五条和第十七条，这两条确实是有一点不是特别清楚的地方。可以这么来说，第二十五条，他主要指的是一个正常状态下的交易过程，法院要查封财产怎么来处理。那么，被执行人把财产卖给第三人了，现在正在办理过户登记，都是按照正常的程序来走的，办理过户登记。那么，登记机关也接受了他们的登记申请，现在正在进行审查，还没有核准，就是还没有批准他们这个转让。这个时候人民法院要来查封这个财产，那怎么办？适用第二十五条，尚未核准登记的，应当协助人民法院执行。也就是要协助人民法院办理查封登记。那一查封就意味着什么，意味着不能再卖了，这个财产是被执行人的，不能再卖了，我们就执行这个财产。这是第二十五条，适用的一种情形。那么，在这种情况下，实际上是没有办法去区分第三人是有没有过错的。他也没有过错，有什么过错阿？我买了东西了，把钱交了，我住着那，我现在正在办理过户登记，第三人没有过错。那如果适用第十七条，人民法院不得查封，也就是说不能够协助人民法院办理查封登记手续了。所以，第十七条，他显然指的是一种特殊情况，但是这种特殊性，可能没有完全的点出来。第十七条指的是，两个人要么就是没有去办理过户登记申请，这肯定是有过错的。要么两个人也去办理过户登记申请登记了。但是，有关的部门他没有在所规定的时间内完成这个过户登记核准手续。那么，在这种情况下，应该视为第三人对此没有过错。那就应该适用第十七条。你比如，各地规定核准期限不一样，北京可能规定6个月，上海可能规定3个月，也有的地方为提高效率，时间更短，1个月。只要是在规定的时间内，没有完成核准的。我们认为，第三人就是没有过错。就是说第三人按照规定的条件，规定的时间去提交了过户申请，他就没有过错。虽然，他没有过错，但房地产管理部门也正在进行正常的审查，没有超出规定的期限，在这种情况下，适用第二十五条。如果，过了3个月，房地产管理部门没有在3个月的时间内完成这个核准登记，那我们认为，这种时候，第三人没有过错，就应当保护第三人的所有权。也就是说，第三人没有过错，这里边实际上还有一个时间上的要件，没有点出来。因为，这个时间要件，现在没有统一的规定。那么，我反复考虑这个问题，我觉得就是在当地所规定的那个核准期限。这个期限届满之前，那就适用第二十五条，届满以后就适用第十七条。前题条件是第三人和被执行人提交了过户申请。如果，他没有提交过户申请，也不存在第二十五条的适用问题，只能适用第十七条。那么，第十七条视为他有过错，不是没有过错。你根本就没有办理过户登记申请，没有提交过户登记申请肯定是有过错的。因为，这个我觉得，就是说，由于我们规定的不是特别明确，所以，讨论的时候肯定没有考虑到这个点。不会让你回答过错究竟怎么来掌握和理解的问题。但是，我们在具体操作时候，会当然的遇到这个问题，而且，有多少同志提到了第十七条和第二十五条，在适用上如何把握的问题。那么，原则上就应该这样来掌握，只要是没有办理过户登记申请的，肯定是不保护。因为，你是有过错的。如果要是说，提交了过户登记申请，在这一点上没有过错。但是，还要看他在有关部门的审查期间，有关部门是不是在规定的期限内完成了核准行为。只要是在规定的期限内，没有完成核准之前，人民法院仍然可以查封。在这个规定期限完成了核准登记，不能查封了。期限届满以后，也不能再查封了。应该是这么来掌握。我们这样规定的主要目的，就是不让第三人承担他不应该承担的这个法律后果。就是说，我们交易已经钱交了，占有了，而且按规定我完全可以预期的，就是我在3个月之内，3个月之后我就可以拿到房屋了，登记过户到我名下了。这都是他自己可以预料到的，结果，过了3个月以后，没有登记在我名下，法院又执行被执行人，又把我这个房屋给执行走了。所以，在种情况下，我们就认为，这种风险是买受人所不能预期的。他的预期就是在3个月内可以有这种风险，过了3个月了，就没有这种风险了。因为，3个月以后就办到我的名下了。对于他的所不能预期的风险，我们认为，不应该让他承担责任。这一点，与民二庭的同志进行了沟通，他们在制定司法解释里边，也是按照这个原则来掌握的。就是在审判过程中，也是按照这个来掌握的。特别是抵押这块，担保法司法解释里边，有这么一个规定，就是一般原则上，抵押以登记为准，不登记不生效。但是，由于非抵押权人的原因，他的过错，而造成的抵押没有登记，认为抵押有效。比如，收取抵押登记费时，费太高了，再比如登记部门效率低下，再比如当地政府规定的部门不是法律规定的部门。那么，这类导致抵押没有登记，都认可抵押的效率。我们这条，实际上与他那个规定，都是同一指导思想，就是不让政府部门的失职导致的责任，转驾给权利人。
第二十六条，这个意思应该是很明确，第一款主要说到，把法院查封的财产卖了，或者抵押了，或者交给其他人使用了，行为的效率问题。咱们明确规定了，是相对无效。就是不能对抗申请执行人。就是说，效率还是有的，一旦申请执行人撤回了执行申请，或者他的债权得到实现。那么，这个行为的效率，还是认可的。如果，要是绝对无效，看建设部、国土资源部和最高法院的联合通知，那个联合通知里边采纳的就是绝对无效的观点。人民法院查封的土地使用权、地上建筑物，转让给第三人的无效。那个，就是绝对无效。我们这里边是相对无效。第三款，人民法院查封、扣押、冻结没有公示的，也是有效力。但是，不能对抗善意第三人。
由于时间所限，这个就不再讲了。
最高额抵押这个，咱也不讲了。
第二十八条，A法院和B法院，执行同一个被执行人，被执行人仅有一栋房屋。A法院对这栋房屋进行了查封，这时候B法院应该如何执行？这涉及到一个轮后查封的问题。当然了，在题里边，可能是说是一个房屋，也可能是一个股权，也可能是一个动产。就看他问你如何执行？如果要是轮后查封的话，还要看看查封对象。
第二十九条，是个期限的问题，这里期限有两点需要明确。第一点，每次续封的期限，是前款期限的二分之一。这个一定要明确。第二点，续封的次数，没有限制。
第三十条，是查封、扣押、冻结效力的消灭。人民法院查封了被执行人1栋房屋，查封期限是2年，查封时间是2003年1月1日。人民法院查封以后，没有去续封，被执行人在2005年4月1日，把房屋卖了。问：他这个行为是不是违法？这涉及到查封期限届满效力消灭。效力已经消灭了，也就是说等于没有查封状态，被执行人出卖房屋的行为是合法的。有这样一个效力消灭的一个规定。